正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿762-2

    承諾轉質的法理基礎

    一、基本理念

    1.法律關係

    承諾轉質的法理基礎，指中國擔保物權法系重點規範與保護承諾轉質、附帶規範與調整責任轉質的法理基礎。承諾轉質為擔保物權法系提倡和輕度限制的對象，責任轉質為擔保物權法系既不提倡、也不反對和重度限制的對象。擔保物權法系的立法目的，是基於充分利用現有資源搞活流通、搞活融資和尊重當事人合法權益為出發點和考量辦法，理順新老質權人和出質人的物權關係、信託關係、法鎖關係和對世關係，從而收到客觀公正、一石三鳥的客觀效果。

    《擔保法解釋》第94條指示了承諾轉質的法理基礎，有著比物權法本條款更全面的規定：「質權人在質權存續期間，為擔保自己的債務，經出質人同意，以其所佔有的質物為第三人設定質權的，應當在原質權所擔保的債權範圍之內，超過的部分不具有優先受償的效力。轉質權的效力優於原質權。質權人在質權存續期間，未經出質人同意，為擔保自己的債務，在其所佔有的質物上為第三人設定質權的無效。質權人對因轉質而發生的損害承擔賠償責任。」

    此法此條款的規定是更加嚴格而更加全面的規定，只確認承諾轉質，不承認責任質權，明確規定責任質權是「無效」的。至於轉質的辦法和轉質權的效力，這裡也有指示精神。誠然，依照《立法法》的相關規定，在同樣類型的法律體系中後法的效力優於先法的效力，上級法的效力優於下級法的效力，故本物權法的效力優於擔保法司法解釋的效力，關於「在其所佔有的質物上為第三人設定質權的無效」的規定已經失效。關鍵在於，擔保法司法解釋對於責任質權是禁止的，而本物權法對於責任質權是「不提倡轉質，也沒有禁止轉質」，是寬大處理的另類新規定。

    2.轉質權與原質權的關係

    因轉質而取得質權的權利人為轉質權人，轉質權的質權代表或者相當於原質權人的質權。轉質權人享有對質押財產的佔有控制權，而原質權人喪失其權利。轉質權人債權到期的，即使轉質人的債權未到期，轉質權人也可以直接實現其質權。實現質權時，應以抵押財產的變價款優先受償轉質權人債權，餘額清償轉質人的債權。

    出質人有權向轉質人清償債務，使原質權消滅和法鎖解除，但轉質權並不因此而消滅。轉質人不能清償債務的，原出質人可以利害關係人的身份向轉質權人清償轉質人的債務，取回抵押財產，然後以取得的債權與原質權所擔保的債權相互抵銷，以消滅兩質權從而抵消原債務人對質權人的債務。

    以上清償債權債務的順序推定是基本形式，當事人有約定更改的按更改的實行。

    二、一般分析

    關於本條款的題頭概念，立法界和學界說法不一，本文也是試驗性的討論。

    1.承諾轉質

    承諾轉質，是中國既定的以出質人意定生效的轉質權制度。指經出質人同意，質權人得於佔有質物上為第三人自由設定轉質的行為。轉質，指質權人於質權存續期間，為提供自己或他人債務的擔保，將質物轉移佔有於第三人，在質物上設定新質權的行為。轉質後所成立的質權為新質權，因轉質而取得新質權的權利人為新質權人。轉質權既可適用於動產質權，也可適用於權利質權。承諾轉質是物件轉質與質權權利轉質聚合於一起的轉質類型。

    承諾轉質，是與責任轉質相對的轉質權制度。責任轉質制，是相對特殊的轉質制度，指質權人不經出質人同意，以自己的責任將質物轉質於第三人的行為。根據我國專家解釋和大陸法系有關國家立法例比對，責任轉質制是無限責任信託管理制度。責任轉質因未經出質人同意將質物轉質，不僅要承擔質物因轉質人的過失而滅失、毀損的責任，而且要承擔因轉質期間發生的因不可抗力因素產生的質物的風險責任，其信託責任要比承諾轉質大許多，要比未轉質的情況沉重得多。

    日本民法典第348條關於「轉質權」的規定是：「質權人，於其權利存續期間，可以以自己的責任，轉質質物，於此情形，對於因不可抗力造成的、不轉質就不會產生的損失，亦負其責任。」此條款，包括以下幾層意思：

    第一，無論是承諾轉質或者是責任轉質，是並行不悖的。傳統民法法理學裡面，有一個通用性規則，叫做「法無明文規定不禁止」的暢通原則。既然該項條款裡面既未規定是適用於承諾轉質，也未規定是適用於責任轉質，那麼，這兩種轉質制度在日本是兼容並包的。但是，我國有的專家，將日本的規定說成是「同時規定」的，這是不準確的說法，確切地說是「同時默許」的。中國物權法第217條也應當是兩種質權兼容並包的，也是擔責程度有所不同的。

    第二，無論是承諾轉質或者是責任轉質，均採取「無限」責任信託管理制度。上面講了「以自己的責任」和「亦負其責任」，包括了任何責任一肩挑。

    所謂責任，是指因轉質對於出質人造成經濟損失的，由轉質人向出質人負責賠償損失的「無限」信託責任。包括人為的因素、自然災害等不可抗力因素造成的經濟損失，轉質人全都吃不了、兜著走。這跟中國的《物權法》規定是不一樣的，中國物權法規定的是兩種情形區別對待：承諾轉質的轉質人承擔有限責任，責任轉質的轉質人承擔無限責任。

    「以自己的責任」來擔當質物經濟損失，無論是主觀原因或者是客觀原因，是無條件的承擔賠償損失的責任。

    「亦負其責任」擔當質物經濟損失，更是無條件的承擔賠償損失的責任。「因不可抗力造成的」損失，包括了洪災、水災、火災、地震、海嘯、泥石流、火山爆發等惡劣的自然因素，甚至於包括遭受戰爭在內的最惡劣因素在內，所造成的損失，均由轉質承擔。這就是一種極端的無條件的承擔賠償損失的責任。

    由此可見，日本民法關於轉質權的規定，屬於一種極端型的轉質權制度：質權人轉質極端自由，轉質權的自由權利達到極高的地步，質權人的信託義務與責任達到極高的程度。

    那麼，我國物權法規定的「承諾轉質」，就涉及到一個法律技術問題：出質人未同意轉質的，造成質押財產毀損、滅失的，明確規定了質權人的信託責任和賠償損失的責任；那麼，經過出質人同意轉質的，造成質押財產毀損、滅失的，是不是可以免除質權人的信託責任和賠償損失的責任呢？應當不是可以免除的，但當事人有約定的按照約定。

    因為儘管本條款沒有作出重複規定，而本法第215條有這樣的類似的規定：「質權人負有妥善保管質押財產的義務；因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務並返還質押財產。」

    本法第216條還規定：「因不能歸責於質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，並與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存」。就是說，是轉質人或者是出質人的個人的或者共同責任，一定要具體情況具體對待。原則上，經過出質人同意轉質的和造成質押財產毀損、滅失的，只要不存在違反質物妥善保管的約定就可以減免轉質人的責任；否則就不能減免轉質人的責任。

    「承諾轉質」是反映質權人轉質合理性的客觀條件，不是「合法性」（生效性）的客觀條件。在法律沒有明文禁止條件下，「責任轉質」仍然會有發生的可能。本條款有「照顧」質權人轉質的傾向，但質權人的信託責任和民事責任會因此而跟著加大。

    2.承諾轉質與責任轉質的區別

    承諾轉質與責任轉質，可以單獨立法在一起，也可以勉強地湊合在一起。本條款屬於勉強湊合在一起。他們的區別在於以下幾個方面：

    （1）生成條件不同。承諾轉質必須經過出質人同意，而責任轉質則突破了經過出質人同意的底線。因生成條件不同，所擔負的信託責任與法律責任也不同。前者從輕對待，後者從重對待。

    （2）責任大小與範圍不同。承諾轉質，出質人許可了質權人的轉質，質權人的責任是有限責任制，可以限定在轉質合同規定的範圍內，對於遭受不可抗力因素而造成的損失可以依合同法的規定而減免。責任轉質，出質人未許可質權人的轉質，質權人的責任是無限責任制，甚至對於遭受不可抗力因素而造成的損失也不能減免。

    （3）法鎖鏈接條件不同。承諾轉質，可以將原質權法鎖關係轉移至轉質權法鎖關係上去，從而調整擔保範圍、延長法鎖關係。此項擔保的債權範圍及債務清償期，不受原質權所擔保的債權範圍及債務清償期的限制。責任轉質，出質人可以於質押期間屆滿，單方面請求清償債權，解除法鎖關係，而不必延長原質權的法鎖關係。

    （4）轉質權的行使起點不同。承諾轉質中的轉質權，基本條件是債權已屆清償期，即使是原質權尚未達到質權的實現條件，轉質權人可依轉質契約提前直接行使轉質權。責任轉質中的轉質權，轉質權人不能依自己的意志為轉移，原質權消滅時，轉質權也消滅。

    （5）轉質權的存在時效不同。承諾轉質中的轉質權，是出質人的意定生成的，從生成到消滅，均處於良性運動過程中，原質權即使是因主債權完全清償或者其他原因而消滅時，轉質權照樣能夠繼續存在。責任轉質中的轉質權，並無出質人同意的生成條件，完全被原質權法鎖關係所鎖定，故原質權消滅時，轉質權也消滅，原質權人與轉質權人達成另外的質權協議的除外。

    以上五個方面的區別，是在總結國內有關專家學者的精彩論述經驗基礎上，歸納綜合而成立的。可以看出，承諾轉質中的轉質權，比較責任轉質中的轉質權，有著絕對的優勢，從轉質權的生成、行使、發展到消滅，表現出完全不同的風格與法鎖關係、法律關係與質權信託關係。

    總而言之，承諾轉質中的轉質權，是生成時可能阻力大一些，但法律規範好一些，對於出質人、轉質權人相對利好一些，對於原質權人也不一定吃虧。責任轉質中的轉質權，是生成時可能阻力小一些，但法律責任嚴一些，對於出質人、轉質權人相對危險一些，對於原質權人也不一定能夠佔到便宜。

    相關法律：物權法第217條

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