正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿734-2

    最高額抵押權適用依據之可行性原則與實效性原則

    一、基本理念

    最高額抵押權適用依據的原則，包括最高額抵押權適用依據的統一性原則與協調性原則、可行性原則與實效性原則。這些原則可以幫助我們平衡本位依據、直接依據和拓展依據的法律關係，引導我們掌握最高額抵押權適用依據的規律性，減少盲目性，增強自覺性，避免少走彎路、少犯錯誤。

    以統一性原則為據點，結合協調性原則、可行性原則，最後由實效性原則來檢驗實際效果，這是我們的指導思想和物權化方針。這些原則是相輔相成的，故沒有明顯的界限。因為光是採取本位依據不足以理順最高額抵押權的法律關係、法鎖關係、物權關係、信託關係等一系列的關係，必須由本位依據發展到直接依據和拓展依據，故單一的依據和單一的原則往往是不能達到適用性與實效性的目的的。

    不動產抵押權的最大特徵和共同特徵是，往往難免牽涉到制度物權法。而且這種制度物權法又往往牽涉到所有制制度、所有權制度、用益物權制度和特定的不動產抵押權制度。故最高額抵押權適用依據是多視角、多層面的。如物權法第184條的不得抵押的不動產和動產，根本上是制度物權法的範疇。最高額抵押財產涉及到徵收、徵用，是適用第42條、第44條之普通物權法的規定，背後根本上是制度物權法的範疇。如此等等，不一而足。

    二、可行性原則

    最高額抵押權適用依據的可行性原則，是最高額抵押權適用依據的預測與檢驗的標準化或者模式化的一項原則。其特點是，更加注重實用性的法理技術過濾，以減少主觀主義的負面影響，而且，可行性研究是貫穿於最高額抵押權適用依據的整個過程之中的，防止機械主義的套用一般抵押權的做法，也防止該套用而不套用的散漫主義的做法。

    立法專家權威解讀文本中，於「條文解讀」欄目中，分五大內容列舉了「最高額抵押權適用依據」的範圍，儘管他們沒有言明是什麼「標準化」或者「模式化」的成果，而筆者認為客觀上存在某種程度上的「標準化」或者「模式化」。當然，他們是在做過大量的可行性研究之後，將自己研究的成果展示在世人面前，供人們參考與應用。

    最高額抵押權適用依據與最高額抵押權的可行性原則，對於「最高額抵押權除本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定」的參考標準或者參考模式如下：

    第一部分：關於抵押權設立的規定，對應於最高額抵押權適用依據與最高額抵押權的可行性原則。

    專家指出，關於最高額抵押權設立的當事人、設立的程序、可用於抵押的財產等內容與一般抵押權基本相同。

    參考條款：

    本法第180條，抵押財產的7大範圍；第182條，建築物抵押「房地合一」原則；第184條，不得抵押財產的6大範圍；第185條，抵押合同的4項基本要求；第186條，禁止流押的規定。

    第二部分：關於抵押權登記與生效時間的規定，對應於最高額抵押權適用依據與最高額抵押權的可行性原則。

    眾所周知，抵押權登記一向採取兩條腿走路的方針，第一是登記生效主義原則，具有比較優先的剛性的法律效力；第二是登記對抗主義原則，具有比較疲軟的彈性的法律效力。當最高額抵押權參照一般抵押權實行時，同樣地產生那樣的或者這樣的法律效力。

    參考條款：

    本法第187條，不動產抵押的登記生效主義精神；第188條，動產抵押的登記對抗主義精神；根據本法第187條、第188條的規定，以及本法第180條第一款第一項至第三項規定的抵押財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立；未經登記，不得對抗善意第三人（不動產抵押和特別動產抵押的登記生效主義精神）。

    第三部分：關於抵押權與其他權利的規定，對應於最高額抵押權適用依據與最高額抵押權的可行性原則。

    這一部分，是抵押權人與抵押人之間的內部優先權或者先取特權的規定，也適用於最高額抵押權的法律關係或者法鎖關係。

    參考條款：

    本法第190條，抵押權與租賃關係，已登記的抵押權有優先權；第199條，同一物上抵押權受償順序，先登記的優於後登記的，已登記的優於未登記的，登記順序相同的按照債權比例受償，未登記的（無論是先後）按照債權比例受償。

    第四部分：關於最高額抵押權的實現，對應於最高額抵押權適用依據與最高額抵押權的可行性原則。

    關於最高額抵押權的實現，對應於最高額抵押權適用依據與最高額抵押權的可行性原則，適用於協調性原則。除了參照一般抵押權的一般辦法以外，需要結合最高額抵押權實現的辦法進行。這一點應當引起注意。

    參考條款如下所示。

    本法第195條，抵押權的實現，折價方式，拍賣方式，變賣方式；第197條，抵押物的天然孽息、法定孽息；第198條，抵押財產變現價款超過或不足債權數額的清償辦法；第200條，建設用地使用權的特別規定，對於「房地合一」辦法的個別調整，新增建築物所得價款，抵押權人無權優先受償；第201條，鄉村專項土地承包經營權或者鄉鎮、村企業專項建設用地使用權抵押的特別規定。

    第五部分：關於抵押財產保全與保全抵押權的規定，對應於最高額抵押權適用依據與最高額抵押權的可行性原則。

    抵押權人於財產抵押期間，以不佔有抵押財產為特點，關於抵押財產保全的規定，是保障抵押期間中間環節的順暢性和可靠性。在這一部分，體現了抵押權人的反定限物權特徵，即抵押權人對於抵押人和抵押財產轉讓進行限制性的權利，以利於抵押權的順利實現。但抵押權人主動放棄抵押權的，不在此「反定限物權」之內。

    參考條款：

    本法第191條，抵押財產轉讓，以雙方當事人意定生效為需要，但所得價款應當優先清償抵押擔保的債務為必要條件；第193條，抵押財產價值保全，抵押人的故意和過失，胡亂作為和不作為，造成抵押權人損失的，抵押人需負民事法律責任。

    本法第194條，抵押權、抵押權順位的放棄及抵押權的變更，將產生不同形式的法律關係和法鎖關係。這些可作為抵押權人自主性決定，無需經過抵押人同意，只要對於其他抵押人不產生影響，無需其他抵押權人的同意。

    立法專家權威解讀文本中的以上記載，肯定是做過大量可行性研究而做出的歸納。所有這些是非常適用而方便的。

    三、實效性原則

    最高額抵押權適用依據的實效性原則，是最高額抵押權適用依據的根本目的的體現。參照一般抵押權相關規定實行的目的，是為了使得最高額抵押關係趨於和諧，使得最高額抵押權所擔保的債權的實現趨向圓滿狀態。因此，一切工作的中心，是圍繞著最高額抵押權的實效性來展開的。

    實效性，是檢驗當事人在嫻熟地運用最高額抵押權法律工具基礎上，嫻熟地引用一般抵押權法律工具的實際效果。最高額抵押權法律工具是個主要工具，一般抵押權法律工具是個輔助性的工具。運用這兩種工具都要求嫻熟，都要求恰到好處。如果是運用企業全面質量管理的辦法，或者運用帕雷特最優化管理的辦法等辦法來進行重點問題、重點控制，也許可以使得優中選優。在這個方面，某些企業管理學家比法學家更加內行。法律條件是一定的，人的主觀能動性是不一定的，最大限度地發揮人的主觀能動性，可以趨利辟害，在情況不利時可以減少損失，在情況有利時可以擴大成果。

    最高額抵押權的實效性，是體現在最高額抵押權的設立直到最高額抵押權的的整個過程之中的。因此上，當事人從簽訂最高額抵押權時或者從一般抵押權轉移到最高額抵押權時起，就要認真地打好基礎，一步一個腳印地扎扎實實地認真做好每項工作。客觀上，用法律手段來經營企業或者經營資產，運用最高額抵押權的法律槓桿和經濟槓桿雙管齊下，是能夠取得更加穩固的效果的。

    面對錯綜複雜的最高額抵押權，立足點和問題切入點在於最高額抵押權的大本營，然後延伸至一般抵押權的法律領域。最高額抵押權與一般抵押權有許多共同點，又有許多不同點。最高額抵押權的統一性原則、協調性原則、可行性原則和實效性原則，儘管沒有列入物權法和擔保法之中，卻是不可以隨意違反的。因為這些原則就是針對最高額抵押權與一般抵押權的相同特徵和不同特徵對症下藥的。

    最高額抵押權的總實效性，是由兩大板塊組成的，第一板塊，當然是最高額抵押適用依據的實效，是基於適用依據精確化、嫻熟化和遵守統一性、協調性、可行性原則的綜合努力而達到的實效，符合以上操作規程、遵守以上原則可以獲得正實效。否則，只能取得負實效。第二板塊，要結合第一板塊的辦法努力做好經濟預測與經濟管理。最高額抵押權是擔保連續**易甚至於長期**易之債權實現的一種法律槓桿，同時也是一種經濟槓桿。該項交易短則幾年，長則十幾年甚至幾十年，市場行情、價格波動、交易價值等商品經濟的外部因素均有左右最高額抵押權交換價值的可能性。如果當事人僅僅將目光傾注於適用依據的效力，而忽視現代化經濟管理的效力，那麼，也會影響到適用依據的「總效力」，嚴重時甚至於「功虧一簣」。

    本法第196條規定的四大項目是一般抵押權的實現，第206條規定的六大項目是最高額抵押權的實現，這兩種實現方法是由兩個條款分別規定的，當然不存在通用性的問題。

    如果作個比較，最高額抵押權的風險性遠遠高於一般抵押權的風險性。而規避抵押權實現的風險，不是法律關係所調整得了的客觀存在，而是需要依據人的主觀能動性來進行適時的和全過程的監控，努力做到帕雷特最優的最高額抵押權實效。

    最高額抵押權總體上是個開放性系統，由一般抵押權上升到最高額抵押權，或者由最高額抵押權降低到一般抵押權，當事人是完全可以自由選擇的。在效力優先的前提下，當事人既可以約定適當地縮短抵押期間、減少不必要的債權額度，也可以徑直將最高額抵押權調整到一般抵押權的檔次方面來。最高額抵押權無論是進與退，均應以實際效力為行動準則。

    相關法律：物權法第207條

    相關名詞：

    最高額抵押權適用依據最高額抵押權適用依據之統一性原則與協調性原則

    字數：3888字

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