正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿732-2
最高額抵押權適用依據
一、基本理念
最高額抵押權適用依據，即最高額抵押權適用一般抵押權相關條款的法律依據。鑒於最高額抵押權高於一般抵押權又成於一般抵押權的固有本色，可知兩者之間是關聯型、單邊通用型抵押權。據此本色和類型，客觀要求最高額抵押權應當與一般抵押權具有統一性、協調性、可行性和實效性的生成機制。
所謂「最高額抵押權除本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定」，是在發揮最高額抵押權專長條件下參照一般抵押權的法律規定來實行，一般抵押權的擔保範圍、擔保限制、設立和登記辦法、抵押權與其他權利的連帶關係和法鎖關係、某些新型抵押權如擬定動產集合抵押權的應用規範等等，均適用於最高額抵押權。固名思義，最高額抵押權同樣是抵押權，只不過是實現連續的、最高額抵押權與清償債權的形式有所不同罷了。
關聯型抵押權，指最高額抵押權與一般抵押權一脈相承，青出於藍而勝藍。其有自己的專長，其固有本色仍然是以不佔有擔保財產為目的、以抵押財產的交換價值為取向並具有相對的優先受償權的抵押權。
最高額抵押權有其特殊性。最高額抵押權確實是一種獨立的抵押權，但不是孤立的抵押權。其特殊性表現在，一是與一般抵押權的設立、轉移與消滅方面，有著不同的生成、長消機制。可以在一般抵押權基礎上上升為最高額抵押權，對於連續交易關係構成長效機制的債權債務復合法鎖，並不是單一的抵押權和單一的法鎖關係；二是最高額抵押權所擔保的債權於設立時具有不確定性。但清償債權可以即時清償與一併清償，最高額抵押權所擔保的債權也可以向下浮動調整，卻不得超過最高限額；三是最高額抵押權為形式主義的抵押權。主要是為將來的債權和最高額債權提供擔保，其優先受償權是個大承包式的先取特權。但是，最高額抵押權的法律依據和法理基礎，仍然可以取材於一般抵押權的一套法律規範和行為規範。四是最高額抵押權為保全抵押權。最高額抵押財產的保全、最高額擔保債權的保全和對於連續交易和總交易事物的保全等，將不確定性的事物昇華為確定**物，成為最高額抵押權的重要特色和重要使命。
以上四點是最高額抵押權與一般抵押權的主要區別。從性質上判斷，最高額抵押權仍然是抵押權的一個種類。從擔保物權關係、法鎖關係、信託關係、對世關係到法律關係的各個方面，與一般抵押權有許多共性。故本條款特意規定「最高額抵押權除本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定」。
單邊通用型抵押權，是指一般抵押權的絕大多數規定對於最高額抵押權是通用的，但最高額抵押權的很多規定對於一般抵押權並不通用。邏輯上，最高額抵押權是個大概念，一般抵押權是個小概念，最高額抵押權可以包含一般抵押權，一般抵押權包含於最高額抵押權。就是說，最高額抵押權本身就包含有一般抵押權的法理元素和固有本色，本身是從一般抵押權中吸取了營養、得到了啟發，逐漸形成自己獨特的抵押權的。最高額抵押權與一般抵押權的關係，就是魚與水或者船與水的若即若離的連帶關係。
適用依據主要有：（1）關於最高額抵押權設立的當事人、設立的程序、可用於抵押的財產等內容與一般抵押權基本相同。如本法第180條、第182條、第184條至第186條的規定。（2）關於抵押權登記生效的時間的規定。登記生效主義類型的適用于于本法第187條、第188條的規定，以及第180條第1項至第3項的規定；自願登記類型的適用於本法第180條第4項、第6項或者第5項正在建造的船舶、航空器抵押的規定。（3）關於抵押權與其他權利的關係的規定。本法第190條抵押權與租賃權的關係，第199條對同一財產上多個抵押權清償順序的關係。（4）關於最高額抵押權實現的規定。本法第195條、第197條至第201的專項規定。（5）關於抵押財產保全的規定。本法第191條、第193條的規定。第194條關於放棄抵押權或者抵押權順位的規定，第202條關於抵押權存續期間的規定。以上各條款及其他許多條款的一般抵押權的相關規定，均可適用於最高額抵押權的相關規定。
拓展依據主要有：（1）關於最高額抵押權消滅的規定。本法第177條擔保物權消滅的規定。（2）關於物權法、擔保法各自的適用範圍的規定。本法第178條擔保物權法律關係的規定。（3）關於最高額抵押財產徵收、徵用的規定。第42條不動產徵收的規定，第44條不動產或者動產徵用的規定。此為橫跨普通物權法、制度物權法和擔保物權法的相關規定。以上各條款及其他許多條款的普通物權的相關規定，均可適用於最高額抵押權的相關規定。
二、適用依據與拓展依據
最高額抵押權適用依據包括拓展依據，應當是一個中心兩個基本點。這包含了兩層意思：第一是法律的「一個中心兩個基本點」。一個中心，就是以物權法為中心；兩個基本點，就是以擔保法、擔保法司法解釋為基本點。第二是法律條文的「一個中心兩個基本點」。一個中心，就是以最高額抵押權為中心；兩個基本點，就是以一般抵押權、擔保物權總則為基本點。這是扇形邏輯思維的定式，中心開花結果的方式，使得我們援引法律依據既準確到位，又省時省力，並避免援引法律依據的失誤。如果結合《立法法》的法律判斷原則來研讀，我們更能夠掌握最高額抵押權適用依據的法律效力，不僅僅是需要海讀，更加需要擇要、擇優地讀。
物權法第178條規定：「擔保法與本法的規定不一致的，適用本法」，可以與本條款「最高額抵押權除本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定」的規定串聯起來閱讀與思考。第178條能夠反映出以下幾個問題：其一是拓展依據。其既不在最高額抵押權章節中，也不在一般抵押權章節，但對於最高額抵押權肯定是適用的。其二是婉轉地告訴讀者有通用性或者可比性、不可確定的一面：（1）擔保法與本法的規定不一致的，適用本法；（2）擔保法沒有相應規定的，適用本法；（3）擔保法與本法的規定一致的，適用本法並適用擔保法；（4）物權法沒有相應規定的，適用擔保法；（5）物權法和擔保法沒有相應規定的，適用擔保法司法解釋；（6）擔保物權法系沒有的，適用於普通物權法系；（7）擔保物權法系和普通物權法系都沒有的，適用於制度物權法系；（8）擔保物權法系和普通物權法系、制度物權法系都沒有的，適用於習慣法；（9）擔保物權法系和普通物權法系、制度物權法系、習慣法都沒有的，適用於法官的自由裁量權；（10）上位法優先於下位法，後位法優先於先位法；（11）制度物權法優先於擔保物權法和普通物權法，擔保物權法優先於普通物權法。
最高額抵押權適用依據，總體上是「缺什麼，學什麼；學什麼，補什麼」。凡是最高額抵押權的，首先是，要從「最高額抵押權」的法律部分尋找法律依據，其尋找順序一般是「物權法關於最高額抵押權的規定—擔保法司法解釋關於最高額抵押權的規定—擔保法關於最高額抵押權的規定」。以上三種擔保物權法的立法時段不同，條文內容的質量與精確度不同，一般是後法的質量與精確度優於先法的質量與精確度，法的效力要優越一些。其次是，從以上三種擔保物權法中找不到最高額抵押權的相應的條文規定時，就要從「一般抵押權」的法律部分尋找法律依據，其尋找順序一般是「物權法關於一般抵押權的規定—擔保法司法解釋關於一般抵押權的規定—擔保法關於一般抵押權的規定」。同理，以上三種擔保物權法的立法時段不同，條文內容的質量與精確度不同，一般是後法的質量與精確度優於先法的質量與精確度，法的效力要優越一些。
有些一般抵押權的規定不是列舉在「一般抵押權」的章節中，而是列舉在「擔保物權一般規定」中。如物權法第十五章之「一般規定」的條文，是將一般抵押權與最高額抵押權以及一般質權與最高額質權、留置權等擔保物權的一些共性的性質內容合併在一起的，所謂的「一般規定」就是「一般規則」。
所有的擔保物權之設立、變更、轉移、消滅都有一定的規律性，並且多少有一定的共同特性，如本法第170條至第178條的規定，對於最高額抵押權和一般抵押權都是適用或者通用的。儘管本法本條款沒有提及「最高額抵押權除本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定，並適用本章一般規定的規定」，凡是細讀過物權法的人都心知肚明。反正當「最高額抵押權」章節部分和「一般抵押權」章節部分都找不到法律依據時，可以參照「一般規定」的條文來實行。
同樣地，擔保法開篇中列舉了「總則」5條，適用於保證、抵押、最高額抵押、質押、留置、定金等各種擔保形式的法律依據。總則上，關於立法宗旨、適用範圍與擔保方式、擔保基本原則、反擔保、擔保無效合同及其法律後果等五項內容，對於各種擔保形式的各種擔保關係人都是適用的。擔保法司法解釋之關於擔保法總則部分的解釋，一共有12條，比擔保法之總則部分翻了一番，也是關於擔保法系通用性法律依據的條文規定最多並且精細化的專門法。反正當「最高額抵押權」章節部分和「一般抵押權」章節部分都找不到法律依據時，可以參照「總則」或者「關於總則部分的解釋」的條文來實行。
中國物權法有好多條文規定是惜墨如金，很多條文只看到前文，卻找不到後語。完整的規定應當是「最高額抵押權除本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定，並適用本章一般規定的規定」。就是說已經省略了「並適用本章一般規定的規定」。很多條文要靠讀者自己去串讀、領會頓悟。
最高額抵押權適用依據，應當注意遵循其統一性原則、協調性原則、可行性原則和實效性原則。這四大原則，其實是引導當事人將感性認識上升到理性認識方面來，以避免犯錯誤、走彎路，藉以努力實現效力最大化。
◎本文要點
最高額抵押權適用依據，物權法第207條作出了原則性、指導性、兜底性規定，目的在於整合法律資源，將最高額抵押權的特殊性與一般抵押權的普遍性結合起來，實現優勢互補，為全面實現最高額抵押權及其優先受償權、完全受償權和保全受償權奠定基礎。其前提條件是，以最高額抵押權為主依據，以一般抵押權為從依據，在最高額抵押權沒有具體規定的情勢下准用、適用一般抵押權的規定。兩種抵押權既有同一性、通融性特徵，又有個別性、排他性特徵，當同一物或同一類物上既成立了一般抵押權、又成立了最高額抵押權的時候，最高額抵押權有一定的排他權，至少在優先受償比例上居於優勢地位。畢竟最高額抵押權是高級抵押權，一般抵押權是低級抵押權。
最高額抵押權適用依據，應當採取統籌法、優選法的原則進行。
1、先本法、後他法的原則。本法，即物權法；他法，即擔保法和其他相關的法律。目前，主要的法律依據是物權法和擔保法關於最高額抵押權及其適用依據的規定，兩法各有所長、各有千秋，各有缺點與不足的方面。物權法是晚於擔保法制訂的民法，對於擔保法進行了很多方面的改進，且擔保物權法與普通物權法並聯在一起，其中還融入了制度物權法、政策物權法的一些內容，更便於融會貫通、整體把握。不過，物權法不是擔保的專門法，重點在於物權性債權法，對於定金、保證金之類的非物權性擔保債權，以及其他非重要的方面省略了許多。當最高額抵押權適用依據在本法不足以對照實行時，應當參照擔保法等法律實行，但與物權法有牴觸精神的規定除外。擔保法是專門的擔保法，重點在於債權法，連同擔保法司法解釋一起構成完整的擔保法體系。不過，經過多年來的法律實踐，個別條文出現了瘕疵，質量上比物權法略負闕如。先本法、後他法的前提條件是，應當取正確的、有效的適用依據，不能取有缺陷的、無效的依據。
譬如，物權法規定了生產設備、原材料、半成品、產品可以設定擬定動產集合抵押，規定了正在建造的建築物、船舶、航空哭器可以設定先行式抵押，這是物權法的新規定，當事人不能拋開這樣的新規定，反而向擔保法尋找法律依據。又如，物權法沒有規定保證金、定金之類的擔保或者反擔保抵押範圍，擔保法中就有這樣的規定，當事人不能拋開這樣的老規定而否認這些純債權性抵押範圍。
2、先特殊、後一般的原則。歸納起來，比較而言，最高額抵押權中，無論是一般的或者是特殊的最高額抵押權，這裡統一歸納為特殊抵押權；一般額抵押權中，無論是一般的或者是特殊的一般抵押權，這裡統一歸納為一般抵押權。就是說，最高額抵押權適用依據，根本的適用依據是最高額抵押權的相關規定，其次才是一般抵押權的相關規定。實際應用中，也應當突出最高額抵押權之高級抵押權的法律地位，不能將其混同於一般抵押權之低級抵押權。
3、另類准最高額抵押權適用依據。除了最高額抵押權已經規定的適用依據之外，正常的准最高額抵押權適用依據就是法律有明文規定的適用依據。另類准最高額抵押權適用依據，就是沒有明文規定的准最高額抵押權適用依據。這個法理問題也很重要，必須正確對待。
關於不動產與動產混合抵押權，物權法和擔保法都沒有具體規定。儘管對於此種混合抵押權沒有明文規定，在法律實踐中，大家心照不宣地承認不動產與動產混合抵押權，早已不是什麼新聞了。一般抵押權中是如此而已，最高額抵押權中也概莫能外。
首先，應當確認「法不禁止可實行」的准適用範圍。我們該當認識到關於抵押權的規定，是源於生活而規範於生活的。人類社會的物權生活和債權生活是豐富多彩的，而法律的規定卻是不能面面俱到的。況且抵押權之類的法律都是從實踐中來、到實踐中去的，其中肯定存在成文法與習慣法的剪刀差的。成文法一般只規定那些經驗性、規律性、社會性和可統一性的層面，對於彈性、個別性、不確定性和可省略對像盡量地忽略了。再者，作為民事主體，契約自由和意思自治主義是不能否認的。非成文法中的習慣法、道德法、自然法、邏輯法等，也是成文法中的配套法和有機組成部分。
在這裡，不適用「法無明文規定不實行」的規則，僅適用於「法不禁止可實行」的准適用範圍。這樣的簡單道理，對於不動產與動產混合抵押權之另類准適用依據也是適用的。
其次，確認另類准最高額抵押權適用依據的效力。簡單地說，最高額不動產與動產混合抵押權的設立，不違反公序良俗的、遵守誠實信用原則和對於當事人有益無害的就具備了法律效力，否則就不具備法律效力。其實，物權法新增的設定擬定動產集合抵押、正在建造的建築物、船舶、航空哭器可以設定先行式抵押，早已在法律沒有規定和物權法正式通過之前就有了實踐案例了，實踐證明對於物權社會和當事人都是有益無害的，在討論物權法草案時無懸念、無異議地一致通過了。
相關法律：物權法第207條
相關名詞：
最高額抵押權適用依據之統一性原則與協調性原則最高額抵押權適用依據之可行性原則與實效性原則
字數：5783字
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