正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿727-2
最高額抵押權所擔保債權的確定
一、基本理念
1.定義
最高額抵押權所擔保的債權確定，簡稱債權確定，是指最高額抵押權所擔保的債權因一定的事由而必需歸於明晰與確認、特定。此項債權的明晰與確認、特定，是實現最高額抵押權的重要環節，是抵押權人必須完成的一道重要的工作程序。此項規定由最高額抵押權程序法規範與調整。
最高額抵押權的實現，除了需要具備債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形的現實條件以外，還需具備其擔保債權定額的明晰與確認、特定，就是對於未確定的和未能確定的，都要對最高額抵押權所擔保的債權進行最後的確定。沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權。約定的債權確定期間屆滿，新的債權不可能發生，抵押財產被查封、扣押，債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷以及法律規定債權確定的其他情形，其中任何一種情形的發生，最高額抵押權所擔保的債權確定就成了當事人雙方不能遲延的工作程序，必須實行。
最高額抵押權所擔保的債權確定階段，是最高額抵押擔保物權關係、法鎖關係、信託關係、對世關係和法律關係相互起槓桿作用的新階段。所擔保的債權一旦確定下來，就會立即進入實現最高額抵押權、清償歷史遺留下來的債權債務的白熱化新階段，將所確定的抵押財產折價或者拍賣、變賣所得價款用於兌現債權的新階段，完成任務後緊接著解除最高額抵押權的擔保物權關係、法鎖關係等關係，最高額抵押權歸於消滅。
債權確定是實現最高額抵押權的必要條件、必要措施和必要手段。最高額抵押權和最高額浮動抵押權都必須要過這一大關，解決現實中存在的最高額抵押權所擔保的債權未確定或未能確定的問題。
2.債權確定
債權確定，適用於一般抵押權所擔保債權的明晰與確認、特定，同時需要切合最高額抵押權的基本性質特徵進行有的放矢。最高額抵押權，是對於一定期間內連續發生與將要連續發生的債權提供近期擔保以及遠期擔保，所擔保的債權額在抵押期間具有上下浮動、若即若離的的不確定性和變動性、靈活性。但債權終究需要進行全面清償。債權清償的時機與條件一旦出現，關於債務人具體應當清償或者抵債多少債權，應當有一個確定的數額。有了確定的數額，債務人履行合同義務和清償債務就有了方向感、目標感和責任感，以免日長天久以後，發生經濟糾紛或者物權糾紛。
同樣地，抵押權人的方向感、目標感和責任感也來自於債權確定。在實現抵押權時，抵押權人的優先受償權需要具體化、明晰化，其優先受償的範圍有多大，定額是多少，是否附加利息、違約金、損害賠償金等擔保範圍，所有這些都要一一確定下來。債權確定是一項基礎性工作，對於抵押權人和抵押人都是迫切需要的工作內容之一。
本條六項債權確定的專門規定，是抵押權人的責任，也是抵押人的義務。最高額抵押權是個循序漸進式的抵押權，最高額抵押權所擔保的債權是要逐步明晰化的債權，依照法律規定履行責任與義務，對於抵押權人和抵押人雙方都是有利的，任何一方都不得懈怠。當事人雙方之間，對於遇到法定的規定的情形要實行，對於遇到意定的規定的情形也要實行，對於遇到其他的情形適合債權確定的同樣也要實行。
債權確定的要點，概括地說就是「一種邏輯，三種效力」。一種邏輯，指的是本條款六項內容是完全相容的必要條件的判斷形式。六種情形，只要其中一種情形出現，就可以毫不猶豫地判定債權確定可以實行。三種效力，是意定的效力、法定的效力和客觀的效力等三種基礎效力。
二、債權確定的效力
本條款不單是教導人們要把最高額抵押權所擔保的債權確定下來，而且還包括怎麼確定、如何有的放矢地確定，才有法律效力。
最高額抵押權與所擔保的債權，是精神上統一但實現方法與期間不同的法鎖關係。
債權確定的效力，即要把最高額抵押權所擔保的債權確定下來的基礎效力、能動效力、抵押權轉化的效力相對應，從而得出正確性的判斷出來。
1.債權確定的基礎效力
債權確定的基礎效力，是由基礎**實要件或者法律要件所產生的效力。從結果來看，兩者之間並沒有實質上的區別。從原因機制來看，具有強制力的法定效力比僅有自制力的法律效力要優先得多。至於客觀的效力，應當是強制力與自制力相結合的產物，也是對於不太確定的對象的一種緩釋的界定。
（1）意定的效力。指「約定的債權確定期間屆滿」一種情形的發生，可以確定債權。這是一種相當盛行的債權確定的類型，正常條件下，均採取相互協商而明晰固定的辦法。另外，「法律規定債權確定的其他情形」，是約定的提前實現優先受償權的類型，兼有意定的和客觀的兩種效力。
（2）法定的效力。一是指「沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押權人自最高抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權」，二是指「新的債權不可能發生」，三是指「抵押財產被查封、扣押」和「債務人，四是指抵押人被宣告破產或者被撤銷」等四種情形的發生，可以確定債權。
其中，以上第三種、第四種情形，屬於法定抵押權或者浮動抵押權，有緊湊的法律程序，需要債權確定的事實依據，更要抓緊時間確定債權。第二種情形，既是法定的效力，也是客觀的效力。第一種情形，是由意定效力轉身法定效力的類型。
（3）客觀的效力。指「法律規定債權確定的其他情形」和「新的債權不可能發生」兩種情形的發生，可以確定債權。前者是意定的效力，後者是法定的效力。
所謂客觀的效力，名義上是「法律規定」的情形，但實際上指的是本法第203條關於「發生當事人約定的實現最高額抵押權的事由時，最高抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。」表面上是個法定的效力，而實質上是個意定的效力，但最好是歸功於客觀的效力。
2.債權確定的能動效力
債權確定的能動效力，指當事人的主觀能動性所發生的效力。不同程度的主觀能動性，可能會影響到債權確定的時間早晚、質量保證等人為的能效結果。
從當事人主觀能動性來看，第一項是主動積極型債權確定，第二項、第三項是從動消極型債權確定，第四項、第五項是被動消極型債權確定，第六項是運動積極型債權確定。
主動積極型債權確定，是完全獨立自主的債權確定，沒有依賴於外界的壓力來確定債權，是當事人之間配合默契的表現，具有自立自強的法律效力。
從動消極型債權確定，是當事人之間相對被動的債權確定，依賴於內部的壓力來確定債權，不需要法院這種外界的壓力來確定債權，具有半自立自強的法律效力。
被動消極型債權確定，是當事人之間絕對被動的債權確定。到了申請法院強制執行這一步，當事人必須需要以十分緊湊的時間按照法定的原則來確定債權，來自於法院的壓力非常大，具有強制執行的法律效力。
運動積極型債權確定，是主動積極型的一種。是當事人之間絕對主動、特別主動的債權確定。主動到什麼程度呢？主動到提前實現債權，甚至提前實現最高額抵押權的程度。如果將一般主動型債權確定比作步行式確定，那麼，運動動積極型債權確定就是跑步式確定。
3.抵押權轉化的效力
抵押權轉化的效力，是從基礎效力、能動效力顯現以後所發生的權屬效力。因為「最高額抵押權與擔保債權適當分離」，可以加速最高額抵押權的變形甚至於在完全清償債權的時機中歸於消滅。抵押權轉化的過程，是一個自然成長的過程，也是非常正常的物債權和法鎖關係的生態平衡結局。
抵押權轉化的效力，其源於基礎效力、能動效力的現實成就。沒有以上成就，就不可能實現抵押權的轉化，也不可能實現擔保債權的逐步清償。但是，有了以上現實成就，也不一定自然而然地實現最高額抵押權的轉化。也只有將最高額抵押權轉化為一般抵押權來運作，才能將抵押權與擔保債權對稱化，才能精準地平衡抵押權人與抵押人的擔保關係。
最高額抵押權所擔保的債權的確定將產生以下法鎖關係的效力：
一是最高額抵押權將轉變為普通抵押權。
最高額抵押權變成形式主義的抵押權，主要依靠普通抵押權來運作。我們不能說到此時，最高額抵押權被普通抵押權完全取代了，更不能說最高額抵押權被消滅了，只能說兩者之間既有聯繫又有區別。最高額抵押權是要保障全部的抵押權和全部的債權的，如果普通抵押權和普通債權並未實現或者未完全實現，那麼，在一級的即初級保險-普通抵押權失效時，就可啟動二級的即最後的保險-最高額抵押權來保障。
最高額抵押權的功能是「一對多」的擔保債權，普通額抵押權的功能是「一對一」的擔保債權。如果債權確定以後，債權人覺得不需要即時清償債權，而是累積全部的債權一併清償，那就沒有必要將最高額抵押權轉變為普通抵押權。如果債權確定以後，債權人覺得有需要即時清償債權，最高額抵押權將轉變為普通抵押權，抵押權人可以依照普通抵押權人的規定行使抵押權。
二是確定被擔保債權的範圍。
被擔保債權額確定時存在的主債權，無論是否已到清償期或者是否附有條件，均屬於最高額抵押權擔保的範圍。在這方面仍然要分清界限。
一般而論，被擔保債權額確定時存在的被擔保主債權，一如一般抵押權的做法，被擔保主債權的利息、違約金、賠償金等，不論其在確定時是否已經發生，也屬於被擔保債權的範圍。
三是確定被擔保債權是否封頂。
最高額抵押權擔保的債權確定後，一旦債權到期或者出現當事人約定的可以實現抵押權的情形，抵押權人可就抵押財產優先受償，但應當確定是否封頂。優先受償的額度不得超過雙方當事人約定的最高擔保額。
抵押權人實現最高額抵押權時，實現發生的債權額高於最高限額的，以最高額為限。超過部分不具有優先受償的效力，只能以普通債權的清償辦法來實行。實際發生的債權額低於最高限額的，以實際發生的債權額為限，對於抵押財產優先受償。
本文小結
物權法第206條明確規定了最高額抵押權所擔保的債權確定，可以分為以下幾種類型。
一、正常型債權確定
亦稱約定型、容易型債權確定。第1項規定「約定的債權確定期間屆滿」，就是正常型債權確定。所謂正常，一是指最高額抵押權合同中已經清楚地約定了債權確定期間，雙方當事人可以按部就班地確定債權。二是指抵押人的抵押財產和經濟環境也屬正常，沒有發生如第4項至第5項那樣的特殊情勢，也沒有出現抵押財產被徵收、徵用或者自然災害等不可抗力因素的影響。就大多數情形來說，正常型債權確定是具有代表性的確定，可以比較順利的確定。
二、非正常型債權確定
亦稱法定型或者特殊提前型、個別另類型債權確定。第4項至第5項以及第6項的一部分，就是非正常型債權確定。
第4項規定「抵押財產被查封、扣押」，涉及公法、民法的均稱之為「涉法抵押權」，債權主要根據判決書來確定，實際的確定人是法院，而不是當事人。此類確定就是司法確定，簡稱「法定」，法律效力優於當事人的約定。如果被查封、扣押的財產是髒物，則需要充公，不能作為最高額抵押權所粘連擔保債權的確定對象，最高額抵押權會因無效而被消滅。
第5項規定「債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷」，則需要提前確定和清償債權。清償債權時，根據新破產法的規定，宣告破產或者被撤銷企業職工工資及社保待遇等為第一順位，清償所欠稅務為第二順位，清償破產債權包括擔保債權為第三順位。此時，最高額抵押權之擔保債權對於普通債權有優先權，對於一般抵押權之擔保債權一般是按照比例清償，另有約定的和特殊情況的除外。
另類非正常型債權確定，及於第6項的一部分。或許以物上代位權、另類支付款項來確定。因自然災害導致最高額抵押財產毀損、滅失的，以保險金代替債權確定；因其他人保管不善良導致最高額抵押財產毀損、滅失的，以賠償金代替債權確定；因公共利益需要造成最高額抵押財產被徵收，或者被徵用卻導致導致最高額抵押財產毀損、滅失的，以補償金代替債權確定。如此等等，不一而足。
三、流變型債權確定
亦稱過程控制型或者提前型、交叉型債權確定。第3項規定的「新的債權不可能發生」，可能存在幾種形勢：1、債權額度的原因。最高額抵押權合同中所約定的債權額度過高，實行時與抵押財產的實際交換價值不符，在邊抵押邊清償債權時發現短少現象。2、抵押財產與其他影響的原因。因市場疲軟導致交換價值貶值，或者因主觀客觀原因導致抵押財產毀損、滅失，以及因第4項、第5項原因和第6項的交叉原因，導致新的債權不可能發生。新的債權不可能發生後，需要採取過程控制法或者提前確定債權法來進行及時處理。
四、澄清型債權確定
亦稱基本限定型債權確定。第2項規定的「沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日滿二年後請求確定債權」，這是指導性、建設性的債權確定辦法，將模糊的變成澄清的確定辦法。
「二年」是一個固定期間，不存在中止、中斷的問題，其起算點是最高額抵押權設立之日。注意，根據物權法第187條、第188條的規定，倘若以建築物、建設用地使用權等不動產權益作最高額抵押的，最高額抵押權設立之日為最高額抵押權登記之日；倘若以交通工具等動產作最高額抵押的，最高額抵押權設立之日為最高額抵押權合同生效之日，擬定動產集合抵押、其他動產抵押之最高額抵押權合同生效之日依此類推。
至於抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日滿二年後，當事人仍然未請求確定債權怎麼辦？依據民事訴訟法的規定，對於擔保債權和最高額抵押權進行封頂。依據侵權責任法的規定，造成經濟損失或者債權損失後，一方有過錯的由該方承擔賠償責任，雙方都有過錯的由雙方分擔賠償責任。
相關法律：物權法第206條
相關名詞：
約定的債權屆滿及滿二年後的債權確定
字數：5377字
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