正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿686-2

    抵押權與租賃關係

    一、基本概念

    抵押權與租賃關係，即「抵押不破租賃」的跨物權關係與跨法鎖關係，全稱是抵押權與原租賃的或後租賃的關係。前者是依據「買賣不破租賃」規則演化為「抵押不破租賃」規則的物權化鋪墊，茲將收益租賃的債權調整為優先於擔保物權，優先保護承租人尤其是不動產承租人的合法權益，維護經濟社會的債物權秩序。後者是依據買賣不破租賃規則和「抵押不破租賃」規則兩種不同類型並存的後租賃關係，適當地對於「抵押不破租賃」進行一定程度上的物權規範與限制，對於已經抵押的財產出租的，不適用「抵押擊破租賃」規則，卻適用「買賣擊破租賃」規則，以維護現有的抵押關係和法鎖關係。本命題主要由合同法和抵押合同法規範與調整，運用一般均衡原理來正確處理抵押權人與承租關係人的物權關係。

    物權法第190條規定：「訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關係不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權。」

    理解以上規定，應當從立法目的和物的效用入手進行深度分析。

    第一，維護原有的租賃關係，有利於抵押物的綜合利用，對於抵押權人並無害處。

    從權利類型上看，擔保物權應當優先於普通物權，抵押權應當優先於債務人的抵押物所有權和承租人的收益租賃權或者租賃使用權。但是，本條款對於他們的物權關係、法鎖關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係、社會關係和法律關係進行了全面調整，目的在於充分發揮抵押物的效用。如果不這種做，因為一味偏袒抵押權卻破壞了原有的租賃關係，降低了抵押物的綜合利用程度。實際上，抵押人以出租所得來清償債務，對於抵押權人並無害處。

    第二，抵押權設立後抵押財產仍然可以出租，但承租人不得對抗已登記的抵押權。

    首先是，我們應當認同抵押權設立後抵押財產仍然可以出租，以便於充分發揮物的效用，平衡當事人的合法權益至關重要。抵押人應當告知承租人此項財產已經抵押，承租人可以在抵押期間範圍內適當縮短承租期，以避免承租風險和經濟損失。

    其次是，對於已經登記與沒有登記的抵押物的適當處理。（1）如果辦理了抵押登記的財產出租，實現抵押權後，抵押財產的買受人可以解除原租賃合同，承租人不能向出租人和抵押權人、買受人請求經濟賠償，但當事人願意贊助的除外。（2）如果將沒有登記的抵押財產出租，承租人不知道或者應當不知道財產已經抵押的，抵押權不能對抗租賃權，仍適用買賣不破租賃規則。

    第三，調和一律的「買賣不破租賃」和一律的「買賣擊破租賃」或者增加習慣法和道德法進行重新調整。

    買賣不破租賃規則和買賣擊破租賃規則，對於抵押權的實現應當是影響不大。成文法是依據多年來的法制經驗進行相對的調和，有些操作方法還可以交給習慣法和道德法進行重新調整。同是租賃關係，如租房做買賣的收益租賃關係和租房居住的使用租賃關係應當是不一樣的。房屋的買受人，可以決定讓原租住人繼續租用，免除承租人搬家的勞累與費用；房屋的買受人，可以決定讓原收益承租人離開原承租點，因為做生意的人會影響到相鄰關係的安寧。所有這些，可以由習慣法和道德法進行重新調整。

    二、兩種規則

    1.抵押不破租賃規則與買賣不破租賃規則

    抵押不破租賃規則與買賣不破租賃規則的抵押權關係，是相輔相成的跨物權關係和跨法鎖關係。

    抵押權設立前已經存在財產租賃關係和一般法鎖關係時，財產租賃關係先於財產抵押關係，原有的合法的租賃關係應當受到法律的尊重，並且租賃關係與抵押關係並存時，對於抵押權的實現並無大礙，租賃關係也可以保持原狀。這就是「抵押不破租賃」。

    即使是財產所有權在抵押權實現後得以變更，抵押財產被拍賣、變賣，也要維持一定的財產租賃關係，賦予租賃權人以相應的租賃追及權和租賃保有權。就是說，抵押變，買賣變，租賃權利和租賃法鎖依然如故。

    之所以將抵押不破租賃與買賣不破租賃牽扯在一起，是因為財產抵押形式是與財產轉讓形式有密切關係的，債務人到期不履行債務或者發生當事人約定俗成情形後，債權人將抵押的財產拍賣、變賣，並將其價款優先受償。抵押及其過程是個准轉讓過程，「抵押不破租賃」關係是個「准買賣不破租賃」關係。拍賣、變賣抵押財產後，抵押人的財產就會被轉讓到其他所有權人手上，這對於現存的不動產或者動產租賃人的收益租賃關係或者使用租賃關係帶來了不安定因素，需要依法對於租賃人的合法權益進行維護，從流程上來看，抵押不破租賃與買賣不破租賃是同一個目標的兩個發展階段，是缺一不可的連鎖反應的物權保護機制。

    抵押權與租賃關係，所面對的是擔保物權法鎖關係與收益租賃法鎖關係如何銜接、如何衡平和如何調整的問題。其分析的切入點，是「訂立抵押合同前抵押財產已出租的」和「抵押權設立後抵押財產出租的」兩個層面，前一個層面的規定僅僅涉及到一種情形，後一個層面的規定明確了一種情形而省略了另一種情形。就是說，它有兩個層面三種情形，到底如何理解呢？前兩種情形是比較好理解的，最後一種情形只好借助專家的解釋來瞭解了。

    抵押權與租賃債權關係，只是買賣不破租賃規則的疊加物債權或者債物權關係，以及買賣擊破租賃規則的疊加債物權或者物債權關係。所謂物債權，簡單地說，就是物權優先於債權而存續與發展；所謂債物權，簡單地說，就是債權優先於物權而存續與發展。

    對於抵押權人是物債權的，對於租賃權人是債物權；相反地，對於租賃權人是物債權的，對於抵押權人是債物權。當擔保物權優先於租賃債權而存續與發展時，買賣擊破租賃規則成立；當租賃債權優先於擔保物權而存續與發展時，買賣不破租賃規則成立。只管只有一字之差，法鎖條件與物權化方向是相反的。

    2.抵押不破租賃規則與買賣擊破租賃規則

    抵押不破租賃。抵押權設立後新成立財產租賃關係和一般法鎖關係時，財產租賃關係後於財產抵押關係，現存的合法的租賃關係應當受到法律的尊重，並且租賃關係與抵押關係並存時，對於抵押權的實現並無大礙，租賃關係也可以保持原狀。這就是抵押權設立後的「抵押不破租賃」。

    之所以將抵押不破租賃與買賣擊破租賃牽扯在一起，是因為承租人不知道或者應當不知道財產已經抵押的情況，抵押權就不能對抗租賃權，讓租賃權與抵押權和平同處。但是，由於抵押權成立在先、租賃權成立在後，買賣擊破租賃的可能性是會有的，這是物權變動、法鎖變動的重點對象。至於抵押權成立後再成立租賃權，有時候同樣地會出現買賣不破租賃的現象，要視具體情況而定。

    買賣擊破租賃規則及其對象。承租人與承租人的一般法鎖關係、抵押人與抵押權人的擔保法鎖關係，以及承租人與抵押權人對於同一項租賃財產兼抵押財產的控制關係，形成了這樣幾種情勢：（1）財產抵押後，無論標的物是否已經有了抵押合同登記，一般應當承認抵押不破租賃規則；（2）對於已經登記了的抵押財產，儘管仍然可以設立收益租賃關係或者使用租賃關係，但抵押財產轉讓後不再保留承租人的承租權，僅適用於買賣擊破租賃規則。（3）對於未登記的抵押財產，因為抵押權未登記，不能對抗善意第三人的佔有包括第三人的租賃。抵押財產變賣轉讓時，承租人有優先購買權，可以對抗未登記的抵押權。承租人不知道或者應當不知道財產已經抵押的情況，抵押權就不能對抗租賃權，仍然應當適用買賣不破租賃的老規則。

    訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關係不受該抵押權的影響，這是基本的「買賣不破租賃」規則。但抵押權設立後抵押財產出租的，需要據實調整，租賃人不得對抗已登記的抵押權，這是唯一的「買賣擊破租賃」規則。未登記的抵押權，不得對抗新承租人的租賃權，這是候補的「買賣不破租賃」規則。

    3.盡量避免有瘕疵的租賃關係

    抵押權設立後新成立財產租賃關係，無論抵押財產是否登記公示過，對於租賃權人來說肯定有不利的潛在風險。只不過是未登記公示過的風險小一些而已。抵押權設立後成立的租賃權比抵押權設立前成立的租賃權肯定是有差別的，所遇到的問題會增多，所行使的權利會有一些更多的阻力。因此，當事人如果知道或者應當知道該項財產已經抵押，以乾脆利落的辦法拒絕承租這類的抵押財產，以免發生誤會和經濟損失。如承租人承租一間鋪面或者檔口，要向出租人交納一筆不菲的押金，甚至於出一大筆錢無償地進行室內裝修。一旦出租人這種抵押財產被拍賣、變賣轉讓給他人，承租人找出租人無門、投訴無門和維權追討財產損失無門的現象比比皆是。

    法律維護承租人的權益，紙上得來終覺淺，而實際上的維權是頗費周折甚至於有時候是落空的。承租人為了避免承租風險，應當從以下關鍵時刻著手防患於未然：一是，知道了已經承租的財產後來已經抵押給他人的，應當盡早解除租賃關係，全身而退；二是，知道了即將承租的財產原來已經抵押給他人的，應當盡量避免與抵押人建立租賃關係，免得夜長夢多。

    擔保法第48條規定：「抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。」，這是「買賣不破租賃」和「抵押不破租賃」的原型。比較簡略，但為物權法出台前的修改提供了很好的借鑒作用。現實中，「買賣不破租賃」規則是處理所有權與租賃權、處理收益租賃法鎖或者使用租賃法鎖的基本原則，抵押人將已經出租的財產抵押的，無論是否告知承租人，原租賃合同是有效的，因此，有人認為擔保法「書面告知承租人」有多此一舉之嫌疑。物權法立法時取消了「書面告知承租人」的規定。

    現實中，不僅有人將出租的財產抵押，也經常發生將抵押的財產出租的情形，擔保法對於後面這種情形沒有規定，物權法立法時採納了專家學者的意見，增加了「抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權」的新規定，抵押不破租賃規則與買賣擊破租賃規則開始浮出水面。

    相關法律：物權法第190條

    相關名詞：

    買賣不破租賃關係規則

    本文小結

    本文要求正確處理抵押權與租賃關係，即正確處理擔保物權與普通物權之間的關係。其中涉及到「買賣（抵押）不破租賃關係規則」和「買賣（抵押）擊破租賃關係規則」，前者指的是將已經出租的財產抵押之自由規則，後者是將已經抵押的財產出租之限制規則。總體上，「買賣（抵押）不破租賃關係規則」是比較盛行的規則，「買賣（抵押）擊破租賃關係規則」是比較特殊的規則。

    一、將已經出租的財產抵押之自由規則。在這樣情勢下，承租人可以繼續使用租賃物，即使實現抵押權，將抵押財產轉讓給債權人或者第三人，抵押人與承租人之間原有的租賃關係也不當然終止，承租人可以繼續享有承租權，並且承租人還可以通過優先購買權來維護其繼續的利益。就不動產抵押而言，以登記為其生效的標準，不以承租人是否同意為前提。值得注意的是，抵押人將已經出租的財產抵押的，不論是否告知承租人，原租賃合同仍然是有效的。

    「買賣（抵押）不破租賃關係規則」是物權關係最優化組合規則，抵押人與抵押權人、租賃權人三方各得其所，擔保物權關係與普通物權關係和平共處、相得益彰，只要不影響到抵押權順利實現即可。

    二、將已經抵押的財產出租之限制規則。第一，如果將辦理了抵押登記的財產出租，實現抵押權後，抵押財產的買受人可以解除原租賃合同，承租人不能要求繼續承租原抵押的房屋。這裡面包含兩層意思：一是抵押可以允許不破租賃，但抵押人應當告知抵押權人；二是買賣可以擊破租賃，因為登記的房屋所有權優先於未登記的房屋租賃權（房屋買受人另有約定的除外）。第二，如果將沒有辦理抵押登記的財產出租，倘若抵押物是不動產，沒有登記，抵押權不存在，「買賣（抵押）不破租賃關係」也不存在，不能對抗租賃權；倘若抵押物是動產，沒有登記，抵押權能夠成立，但是不能對抗善意第三人，僅在當事人之間發生效力，同樣顯示出「買賣（抵押）不破租賃關係規則」的拓展意義。

    字數：3888字

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