正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿675-2

    抵押合同概述

    一、基本概念

    抵押合同，是債務人或者第三人為清償債務、債權人為清償債權和行使優先受償權等權利而共同簽訂的書面合同。依照當事人意思表示而產生的擔保物權，必須遵從物權法抵押範圍、不得抵押範圍的規定和其他相關規定。當事人以書面形式訂立抵押合同，是抵押權產生法律效力和意思效力的重要標誌。當事人沒有正當理由，不得拒絕簽訂抵押合同，也不得違反抵押合同的約定來損害其他當事人的合法權益。抵押合同條款中，被擔保債權的種類與數額，債務人履行債務的期限，抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬，擔保的範圍等項內容，是書面格式化合同中最基本的條款內容，當事人需要根據具體情況加以補充約定。

    抵押合同是一種顯示法律效力和意思效力的文書，必須以書面形式來表示。其基本內容如本條款所示，但不局限於本條款列舉的四大內容，當事人如有需要，可增補一些切合實際的內容。為了使抵押合同能夠發揮整體效力，應當按照法律規定向有關部門申請抵押權合同登記，排除第三人對擔保物權的妨害。抵押合同不同於一般的經濟合同。一般的經濟合同是由單一的普通法鎖鏈接而成的，有些經濟合同也不一定需要書面形式來處理。抵押合同是由主債權法鎖和擔保債權法鎖雙重鏈接的，必須以書面形式來表示。

    抵押合同是表示抵押財產、抵押行為、抵押程序、抵押效力規範化、格式化的必然要求。本條款規定的四大類制式條件，基本上是缺一不可的法律規範和文書規範。嚴格按照法定的要求來簽訂抵押合同，既是替法律負責、也是替自己負責的必然要求。如果當事人執意違反本條款的規定，故意刪除應當記載的重要事項與重要內容，造成的不良後果則由不負責任的當事人承擔。超越法律規定的抵押範圍，擅自變更不得抵押財產的零物權範圍為抵押財產範圍的有物權，也是不具備法律效力的抵押合同。所謂規範化、格式化的必然要求，也不僅僅限於將本條款的意思，更大程度上還有其他一系列的法律規定同樣地認真執行。

    有法學家指出，根據發生的原因不同，擔保物權可分為法定擔保和約定擔保。前者是依據法律規定的構成要件面產生的擔保物權，如留置權、法定抵押權；後者是指依據當事人的意思表示而產生的擔保物權，如抵押權、質權。話雖然是這麼說的，儘管抵押權是「依據當事人的意思表示而產生的擔保物權」，並不能改變「意思表示」與「法律規定」的附庸關係。

    著名法學家江平、米健在論及「法鎖的意義」時談到：在債的關係中，「約束」力仍然是關鍵的自願而不是強制性的。這種約束之所以能夠實現，不過是由於國家法律的維護（江平、米健著《羅馬法基礎》第280頁）。所謂抵押權是「意思表示」類的擔保物權，只不過是「根據發生的原因不同」相對而言的，具體到抵押合同與具體實施時，基本上仍然以「法律規定」的條件為準。本條款四大項目的內容，第（一）、（三）、（四）項基本上就是法定的要求、少數是關於約定的要求，至於第（四）項「擔保的範圍」則完全是法定的要求。第（二）項大部分是約定的要求，但仍然有法定的要求。

    關於抵押合同或抵押行為，抵押權表面上是「意思表示」類的擔保物權，而實際上沒有「國家法律的維護」是很難做到的。當抵押合同成立之時或以後，國家法律的維護仍然是第一因素，當事人的意思表示仍然是第二因素。執法過程中，哪些是「意思表示」類的勢力範圍，哪些是「法律規定」類的勢力範圍，兩者之間是不能含混錯亂的。

    二、抵押合同的生效

    抵押合同的生效問題是個大問題，到底是采意定生效，還是采登記對抗主義？這個問題應當明確下來。依筆者的主見，豈止是應當采登記對抗主義為「上策」？應當采登記生效主義為上上策。

    采意定生效，就是指採用書面形式訂立的抵押合同，自書面合同成立之日起生效，這是保障當事人意思自治權、提高工作效率、保障交易安全的一種辦法，但工作效率不一定等於合同效力，不能保證履行合同的質量。任何國家都有一個相對性的規矩，抵押權與抵押合同登記是上策，不登記是下策，因為不登記就不能排除善意第三人對抵押財產的受讓，對於抵押權人優先實現債權可能會產生被動、不利的影響，也影響到抵押合同的信譽。抵押合同意定生效，其法律效力還是不很強的。法、德、日等國家的抵押權一律采登記生效主義方針。

    目前的抵押合同生效制度是，抵押權的設立和抵押合同生效的關係，可以根據本法第187條來規範。以本法第180條第1款第1項至第3項規定的財產或者第5項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記，這些抵押權自登記時生效。除此之外，第4項、第6項或者第5項正在建造的航空器，抵押權自抵押合同成立之日起生效。

    采登記對抗主義，是指當事人將抵押合同自願登記，沒人強制他們登記，也不是非登記不可，但是不登記就不能排除善意第三人對抵押財產的受讓，對於抵押權人優先實現債權可能會產生被動、不利的影響，也影響到抵押合同的信譽。

    這跟意定生效基本上是一回事，也可以說是換湯不換藥。作為抵押權人是巴不得登記，作為抵押人就覺得嫌麻煩，當然也不排除個別抵押人有賴債的嫌疑。這樣一來，抵押合同自願登記往往歸於流產而不得施行。中國物權法規定，船舶、航空器、汽車等機動車輛的財產設立、變更、轉移、消滅采登記對抗主義，在於保護買受人的交易安全，但抵押合同自願登記的對抗主義，其法律效力還是不很強的。

    三、抵押合同登記生效

    采登記生效主義，是指抵押合同必須登記，非登記不可，未經登記不發生法律效力的制度。一般而論，不動產抵押合同必須登記，這是物權法關於統一的不動產登記制度使然。

    抵押合同的生效，涉及到多種財產抵押範圍和擔保範圍。迄今為止，中國的財產登記制度不是完全統一的，還不是成熟的財產登記制度。

    有法學家指出，抵押權合同的效力和抵押權的效力並不具有必然的法律關係。抵押合同只是抵押權成立的基礎。有可能抵押合同生效，而抵押權不成立，也有抵押權登記完成之後，抵押合同被確認為無效。即便如此，抵押權登記依然具有公信力、驗證力。抵押合同規範化和確保質量，是當事人自覺性的表現。

    抵押權是不以佔有抵押人財產為程序或目的擔保物權，抵押權人的控制權本來就不太穩定，而法律允許抵押合同意定生效、登記對抗主義生效，當事人一不登記，就有可能產生經濟糾紛，對於抵押權人可能會產生不利影響，也有可能使抵押合同前功盡棄。

    1.登記生效的相關規定

    本物權法對於相關的登記辦法，作出了指導性、建設性和原則性的規定。第14條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。第24條規定，船舶、航空器和機動車輛等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。

    本法第187條點明「正在建造的建築物抵押的」，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。這是抵押登記生效主義的規定。第188條和第189條的規定，對於正在建造的船舶、航空器抵押的，對於企業、個體工商戶、農業生產經營者擬定動產集合抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。這是抵押登記對抗主義的規定。

    土地登記辦法第44條對於土地抵押權變更登記作出了簡單規定，第53條對於土地抵押權、地役權註銷登記作出了簡單規定。土地登記規則第29條對於土地使用權抵押權登記、第43條對於土地抵押權變更登記作出了簡單規定。房屋登記辦法對於房屋設定抵押權的登記，有了比較系統性的規定，從第42條至第62條都是這方面的規定。城市房地產抵押管理辦法是關於不動產抵押最全面的法律之一，共有55條規定。動產抵押登記辦法比較簡單，總共只有14條的規定。

    以上各種法律關於各種抵押權登記的規定，都有一個共性的東西：唯登記論。認為登記就是登記，隻字不提抵押登記生效主義或者抵押登記對抗主義。只有物權法較真一些。

    2.抵押權對抗抵押權

    我們在談論合同生效或者登記對抗主義的時候，常常講「未經登記，不得對抗善意第三人」。

    涉及到抵押合同與抵押登記的問題，不只是抵押物權關係圈子外部的第三人的問題，而且更為重要的是各個抵押權之間的關係問題。日本民法典第373條的啟示錄是：「（一）為擔保數個債權，而就同一不動產設定抵押權時，抵押權的順位，依登記的先後而定。（二）抵押權的順位，可以依各抵押權人的合意而改變，但是，有利害關係人時，應經其承諾。（三）前款的順位變更，非經登記，不發生效力。」

    抵押權的順位很重要，關係到抵押權人的優先受償權甚至於完全受償權的落實到人。但登記生效主義更加重要，合同生效的先後次序不是決定抵押權順位的決定因素，真正起決定作用的是「依登記的先後而定」和「非經登記，不發生效力」。因為合同生效是沒有公示、公證效力的，只有抵押權登記才有公示、公證效力。

    以上立法例是不動產抵押的立法例。對於動產抵押及其抵押權的順位和登記生效主義而言，更具有特別重要的意義。動產是動的，抵押權人更難以控制抵押物的流向。無論是多個或者是單個動產抵押權的存在，動產抵押權登記是有利可圖的，不登記是有一定的抵押權風險的，對此也不必多言，大家稍微想一想就明白了。

    3.公證生效的外國法例

    法國民法典將抵押權分為「法定抵押權」、「裁判上的抵押權」和「約定抵押權」三種類型。

    法定抵押權，是依法產生的抵押權；裁判上的抵押權，是依判決產生的抵押權；約定抵押權，是依契約產生的抵押權。對於其中之一的「約定抵押權」，明確規定了要以公證的途徑來設立生效。如第2127條：「約定的抵押權，僅得在公證人二人前，或者在公證人一人與證人二人前，以經過公證的證書設立。」

    相關法律：物權法第185條

    相關名詞：

    抵押合同規範之擔保的範圍

    字數：3888字

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