正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿671-2

    抵押耕地自留地自留山等屬於高級零物權

    本條款第（二）項，是農村地權合併式規定，抵押耕地、自留地、自留山應當屬於高級零物權，抵押宅基地稍遜一籌應當屬於次高級零物權，

    立法專家指示，我國是農業大國，農業是國民經濟的基礎，而用於種植糧、棉、油、菜等農作物的耕地是基礎的基礎。禁止抵押耕地、自留地、自留山是一項長期的重大國策，主要受制度物權法、政策物權法規範與控制。其中，保護18億畝耕地紅線是個重點的對象。

    一、抵押耕地屬於高級零物權

    比較而言，抵押耕地，以及抵押抵押自留地、自留山，當屬於高級零物權，僅次於禁止抵押土地所有權類型之最高級零物權。

    全國工業化、城市化的進程不斷加快，國家因建設事業每年徵收了大量土地；一些地方和單位違法亂占、亂圈耕地，也使國家的耕地數量急劇減少。所有這些加大了國家土地管理的難度，加劇了土地供求關係的緊張局勢。針對這些矛盾，國家連年不斷地連續出台了一系列的法律、行政法規，其中之一，就是「18億畝耕地保護紅線」，要求各地政府帶頭貫徹落實。

    中央的指示是，局部利益要服從全局利益，眼前利益要服從長遠利益，經濟利益要服從社會利益。因為無農不穩，無農不活，三農問題始終是頭等重要的問題。地方政府的「土地財政主義」，儘管可以獲得相對大的利益，但隱含著的政治風險、經濟風險和社會風險，應當防範。

    歷年來的數據顯示，農民上訪中有60%%u4e0e土地有關，其中30%%u4e0e征地有關。征地問題已經成為農村社會很尖銳的矛盾。因為征地，每年約有上千萬農民失去土地或部分失去土地。中央希望地方政府要自覺地解決「土地財政依賴症」，「吃飯靠財政，發展靠土地」的思想觀念一定要改變。

    保護耕地與保護基本農田的規定，是法律、法規和政策所確定的長期性、一貫制的一整套既定方針。其不僅僅是對於土地使用權人的法律規範，而且是對於任何單位和個人的，包括地方政府機關和工作人員在內，同樣地需要共同遵守的嚴格的規定。禁止抵押耕地，只是其中的一環。

    以下法律、法規和政策、規章制度，可以幫助我們認識禁止抵押耕地的必要性和迫切性、一貫性：

    基本農田保護條例（1998年），關於進一步做好基本農田保護有關工作的意見（2005年），國土資源部關於印發《關於基本農田保護中有關問題的整改意見》的通知（2004年），關於嚴禁非農業建設違法佔用基本農田的通知（2003年），退耕還林條例（2002年），***關於進一步完善退耕還林政策措施的若干意見（2002年），土地復墾規定（1988年），關於加強生產建設項目土地復墾管理工作的通知（2006年），農業綜合開發土地復墾項目管理暫行辦法（2000年），耕地占補平衡考核辦法（2006年），關於嚴格考核耕地占補平衡有關問題的通知（2006年），土地利用總體規劃編製審批規定（1997年），土地利用年度計劃管理辦法（2004年），***辦公廳關於進一步做好治理開發農村「四荒」資源工作的通知（1999年），**中央辦公廳、***辦公廳關於繼續凍結非農業建設項目佔用耕地的通知（1998年），***辦公廳關於嚴禁開發區和城鎮建設佔用耕地撂荒的通知（1992年），國家土地管理局對關於非法佔用林地進行非農業建設問題的處理問題的請示的答覆（1992年），**中央、***關於加強土地管理、制止亂占耕地的通知（1986），**中央、***關於進一步加強土地管理切實保護耕地的通知（1997年），提出18億畝耕地紅線（2006年十屆人大四次會議）。

    保護耕地和「18億畝紅線」的堅定性，是一種十分重要的大物權化政策。

    中國畢竟是社會主義文明的國家，不能如資本主義國家那樣搞「羊吃人的圈地運動」或者其他的什麼「圈地運動」，那種血雨腥風似的工業化、城市化運動的歷史，決不能在中國重演。「耕地不得抵押」的精神實質，就是國家和經濟社會科學發展、協調發展、和諧發展、文明發展的必然規律和必然要求。

    「耕地的集體使用權」比「耕地的集體所有權」更準確一些。集體的土地所有權包括「耕地的集體所有權」只不過是虛擬的所有權，其真正、實質的地權是集體享用的土地使用權和土地統轄權。

    二、抵押自留地屬於高級零物權

    本條款第二項將自留地、自留山定義為「集體所有的土地使用權」。這個定義是不準確的。即使是人民公社集體化時期，自留地、自留山也是屬於家庭私有的土地使用權。

    村民的自留地，主要屬於家庭使用的菜園地。根據農村的相關政策規定，自留地的總面積以不超過集體土地的15%%u4e3a宜。自留地與耕地顯著不同的是：一則，耕地是集體共有的土地使用權，自留地是家庭私有的土地使用權，是固定化的使用權和禁止化的抵押物；二則，耕地必須實行土地經營承包制，有使用期的限制（30年使用期），自留地無須實行土地承包制，也沒有使用期的限制，相當於無固定期限的永久式使用權。三則，自留地歷來是無償使用的一類私有土地使用權，一直是禁止各種流轉方式的，耕地目前存在無償使用和有償使用兩種方式。四則，自留地是農民作為基本生活保障的基本生產資料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、轉讓和抵押的違禁品，法定的物權化零物權政策，自始至終是以保護村民的根本利益為宗旨，禁止自留地抵押或者轉讓。

    擔保法和物權法禁止抵押、轉讓自留地，目的在於從根本上保護私人的土地使用權。這類土地本來就數量很少，而且是每個村民家庭必須擁有的土地。如果將自留地抵押、轉讓掉，斷定了也換不來幾個錢，也不能從根本上解決家庭困難或者家庭債務，結果將家有的菜園地搞沒了，子孫後代都沒有菜園地了，每年每月每天需要花高價購買蔬菜了，這就是永久性的因小失大、得不償失了。這類抵押、轉讓的零物權，屬於禁止式、預警式、物保主義式的零物權。所有抵押、轉讓行為一律無效，受讓自留地的當事人，應當原物返還給出讓人。

    所謂「但法律規定可以抵押的除外」，非指自留地的荒地在內。荒地能夠抵押、轉讓的，僅限於以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。

    自留地抵押屬於高級零物權，與耕地抵押之零物權屬於同一個等級，僅次於土地所有權抵押之最高級零物權，這是因為自留地既是村民的生產資料，又是村民的基本的生活資料，而且各家各戶的土地數量相對很少。在某種程度上，自留地的特殊作用幾乎與耕地的作用十分相同。就其村民的必需品而言，其特殊作用比耕地的作用甚至於有過之而無不及。自留地之菜園地，其使用價值一般均高於耕地的使用價值，每天吃蔬菜是中國人幾千年來的不可缺少的飲食習慣。某些工業化、城市化國家的蔬菜價格高於肉製品的價格，中國未來也會朝著這個方向轉變。

    禁止自留地抵押或轉讓，不僅僅是因為其是無償使用的一類福利性土地，最主要的是從長遠打算、從村民的切身利益全面考量。

    三、抵押自留山屬於高級零物權

    自留山，主要用於種植果樹、雜樹和其他竹木，間或種植糧食、蔬菜和養殖禽畜。不排除某些自留山原來或者現在仍然是荒山。如果說要抵押或者轉讓這類的「荒山」，首先是要分清是否符合物權法第180條關於「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」的規定。當然以上的「荒地」也叫「四荒地」，包括荒山、荒溝、荒丘和荒灘在內。

    對比物權法第180條的規定，自留山不符合抵押和轉讓的法律要件。其基本特徵如自留地相類似。一則，自留山是家庭私有的土地使用權，是固定化的使用權和禁止化的抵押物，不宜抵押與轉讓。二則，自留山無須實行土地承包制，也沒有使用期的限制，相當於無固定期限的永久式使用權。三則，自留山歷來是無償使用的一類私有土地使用權，一直是禁止各種流轉方式的。四則，是農民作為基本生活保障的基本生產資料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、轉讓和抵押的違禁品，法定的物權化零物權政策，自始至終是以保護村民的根本利益為宗旨，禁止自留地抵押或者轉讓。

    自留山與自留地相比，仍然有一些不同之處。一是自留山的的使用面積遠遠大於自留地的面積，但水澆地面積很少，土地質量不如自留地肥沃，糧食作物產量較低。二是自留山的使用範圍遠遠大於自留地的使用範圍，糧棉油菜茶麻果和林業、牧業，均可以在自留山上從事作業，但投資、管理成本大於自留地的成本。三是自留山離村民聚居地相對較遠、較分散，現實價值和交換價值不如自留地的價值高，即使是能夠抵押，抵押人也不會有多大的收益。四是自留地是完全不允許流轉的土地，自留山則在特定情形下可以流轉的林業土地。

    所謂「但法律規定可以抵押的除外」，指的是於特定的情形下，自留山中成材的樹木或果林可以依法抵押的，自留山使用權應當隨之一並抵押。其前提條件，是需要經過法定的程序來批准執行。最好方法是抵押樹木或果林而不抵押自留山，是在萬不得已的情形下才選擇「自留山使用權應當隨之一並抵押」。

    村民將樹木或果林抵押給集體，並以其自留山使用權的全部或者最好是一部分也抵押給村、組集體。等到抵押權實現以後，如果有需要，抵押人可以租賃的方式「返租」以前的「自留山」。這樣的話，抵押人能夠重拾自留山的使用權，原自留山使用權人的抵押風險就容易在集體內部化解一些。

    自留山與自留地都是高級零物權，其基本特徵是私權化、固定化、禁止流通化的禁止式、預警式、物保主義式的零物權。但自留山比自留地的靈活性大一些。不過，雖然有其靈活性，其發生的概率應當不大，屬於個別情形的「但法律規定可以抵押的除外」。

    自留山抵押屬於高級零物權，與耕地抵押之零物權屬於同一個等級，僅次於土地所有權抵押之最高級零物權，這是因為自留山是村民固定化了的生產資料或者生活資料，與自留地使用權的性質基本相同。

    相關法律：物權法第184條

    相關名詞：

    法定不得抵押的範圍

    字數：3888字

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