正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿653-2

    抵押權

    一、基本概念

    抵押權，是擔保物權體系中歷史最悠久、用途最廣泛的一類擔保權利之一。系指債權人對於債務人或者第三人的不轉移佔有而提供擔保的財產或權利，為擔保債務的履行，於債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償的權利。抵押的主體是抵押人、抵押權人，抵押的客體是抵押的不動產、動產財產或者權利。抵押的形式，不轉移佔有而提供擔保的財產或權利。

    物權法第179條規定：「為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。」這種規定，相當於抵押權概念的內涵。

    按照以上規定，抵押權具有以下幾個特徵：（1）抵押權是關係到不動產或者動產抵押的一類普通擔保物權。（2）抵押權是債務人或者第三人以其所有的或者有權處分的特定的財產設定的物權。（3）抵押權是不轉移標的物佔有卻由抵押權人跟蹤控制的物權。（4）抵押權人有權就抵押財產賣得價金優先受償的權利。

    關於抵押權的性質特徵，通說及教科書確認為抵押權有「從屬性」、「不可分性」和「物上代位性」等三大特徵（梁慧星、陳華彬編/著《物權法》第311∼312頁）。

    筆者認為抵押權的主要特徵應當區別於一般特徵。一是物債權，二是利用權，三是信託權，四是反定限物權，五是具有特別處分權。

    抵押權關係，本質上是債權人與債務人或者第三人之間財產抵押的法鎖關係，即抵押債權法鎖關係，包括最高額抵押債權法鎖關係。這種擔保法鎖關係，是由普通法鎖關係即主債權法鎖關係升級換代而來的特定的法鎖關係，抵押權人對於抵押人財產的精神控制權、抵押財產的優先受償權等權利，是由主債權法鎖關係延伸至抵押債權法鎖關係之加強型法鎖關係。抵押債權法鎖關係依抵押合同而設立，依抵押權實現而解除，抵押權人在不佔有抵押人抵押財產的情勢下仍然可以行使精神控制權、抵押財產的優先受償權等權利，主要得力於抵押債權法鎖關係的規範化與制度化完善，至於抵押合同、抵押方式、抵押範圍、抵押權實現等措施基本上是形式上的範疇。

    設立與實現抵押權必須符合法律規定的條件。特別法和普通法規定不能抵押的財產不得抵押。實現抵押權的基本條件有兩個必要條件：一是債務清償期滿，債務人不履行清償的義務。清償期未滿，抵押權人無權拍賣抵押財產優先受償。二是發生當事人約定的情形。比如債權人與債務人約定，貸款只能用於圖書館大樓的建設，改變貸款用途的，雙方的借貸關係終止，債務人即刻歸還已貸出款項並支付銀行利息，不能歸還的，債權人可以拍賣債務人的抵押財產，就拍賣的價款優先受償。在這種情勢下，即使債務清償期沒有屆滿，抵押權人也有權拍賣、變賣抵押財產並優先受償。這種「發生當事人約定的情形」的必要條件，擔保法沒有這種規定，是物權法針對實踐需要所作的補充規定，對於保護債權人的權益更為有利和更加切合實際。

    二、一般分析

    1.抵押的主體與客體

    抵押人，指履行清償債務而抵押的債務人，或者指代理清償債務而抵押的第三人。抵押權人，指行使清償債權而接受抵押的債權人，是債權的優先受償權人或完全受償權人。

    抵押的標的物，包括不動產財產或者權利和動產財產。

    譬如，物權法第180條規定的可以抵押的對象的第（一）項「建築物和其他地上附著物」，屬於抵押的不動產；第（二）項「建設用地使用權」和第（三）項「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」，屬於抵押的不動產權利。

    又如，第（四）項「生產設備、原材料、半成品、產品」和第（五）項「正在建造的建築物、船舶、航空器」屬於抵押的動產。

    應當注意的是：本條款僅提「抵押財產」，未提「抵押財產的權利」，要麼是遺漏了，要麼是省略掉了。

    狹義的抵押，是指債務人將自己的財產押給債權人，用以抵消債務的擔保。廣義的抵押，是指債務人將自己的財產或權利押給債權人，用以抵消債務的擔保。因為中國是土地公有制國家，土地不能自由買賣，土地所有權也不能抵押、轉讓，故只能抵押土地使用權（建設用地使用權、特定的土地承包經營權），故抵押人抵押土地，不是「抵押財產」，而是「抵押財產的權利（土地使用權）」。

    土地私有制國家的抵押權採用狹義的抵押施行，抵押僅指抵押財產。中國是土地公有制國家，故採用廣義的抵押實行，抵押包括抵押財產和特定的財產權利。法理上、實踐上有著不同的抵押價值觀與實踐觀。

    2.抵押的形式

    抵押的形式，不轉移佔有而提供擔保的財產或權利。指此形式主義的擔保方式，只是債務人或者第三人押給債權人的財產或者權利，不立即釋放其財產或權利的支配權和管領權，須等到「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形」時，才釋放其財產、權利的支配權和管領權，轉移財產或者權利於債權人。但是，「債務人清償了到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形」時，抵押權消滅，抵押物恢復原主。

    抵押之擔保形式，與質押、留置的「立即釋放其財產、權利的支配權和管領權」的形式剛好相反。非佔有型的抵押，比較佔有型的質押、留置，約束力、強制力和速效執行力均相對較弱，但又是債務人比較歡迎的一種擔保形式，因此上適用性比較廣泛。

    3.一般抵押權與特別抵押權

    一般抵押權，指最通用性的抵押權，於民事的各個領域廣泛應用。因為入門的限制性條件較少，凡是合法的有經濟價值和交換價值的不動產或者動產財產或者權利，均可作為一般抵押權的標的對待。

    本法中的一般抵押權，是與特別抵押權——最高額抵押權相對的擔保物權。最高額抵押權，按照通說解釋，又稱最高額抵押，指在預定的最高額度內，為擔保將來一定期間內連續**易或者融資所生債權而設定的抵押。最高額抵押權，適用於連續**易或者融資、長期勞務提供關係等場合，是為了適應近現代經濟發展需要而產生的一項新的抵押制度。

    本法的一般抵押權，不僅僅對應於最高額抵押權，還應當包括財團抵押、共同抵押等特別抵押權。這些內容，於物權法中全部省略。

    4.優先受償權

    優先受償權，即「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形」時，抵押權人即債權人可優先於一般債權人受償付或受補償、受賠償。一般還包括完全受償權在內。故又可稱之為完全的、優先的受償權。

    優先受償權，是任何擔保物權普遍通用的一種固有的核心權利，是擔保物權核心價值的體現。當普通法鎖關係與抵押法鎖關係並存時，抵押法鎖關係便可發揮比較優勢，優先解除抵押法鎖關係，優先償付或補償、賠償抵押債權人的財產或者權利。

    對於抵押權之優先受償權，我們應當注意其概念範圍。有的物權法解讀中，將「優先受償權」僅僅理解為「優先償付權」，這是不全面的。除了「優先償付權」之外，還應當包括「優先補償權」和「優先賠償權」等相應的權利在內。

    「優先償付權」，指的是債務人履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時清償債務和兌付價款、價金，於融資抵押或者貨物運輸、加工承攬等抵押活動中所發生的情形。其外在表現是「清償債務和兌付價款、價金」；其實質，是既考量抵押物的交換價值，也考量抵押物的價值，並以前者為主、以後者為輔。

    「優先補償權」，指的是抵押物被國家徵收或者拆遷，原抵押物的所有權或者使用權處於被剝奪、被消滅狀態，國家發放不動產或者動產徵收、拆遷補償費時，抵押權人有優先於被徵收、被拆遷之債務人受到補償的權利。補償貿易的優先補償權，無因管理的工資、福利、下崗待遇之類的優先補償權等，與「優先償付權」明顯不同的，不是以交換價值為主要清償方法，而是以價值為主要清償方法。並且，執行債權債務清償程序時，由「優先補償權」替換了「優先償付權」。在這種情勢下，再用「優先償付權」的老套路來解釋就行不通了。

    「優先賠償權」，同樣是抵押權的一種應有的優先權。如兩個債權合同或者兩個債權債務法鎖與普通合同或者普通法鎖相比，均有損害賠償的內容，抵押權人具有優先受損害賠償的權利。優先賠償權的範圍，應當依據擔保法、物權法的規定施行，債務人應當賠償的項目有利息、違約金、損害賠償金、定金、保證金，以及擔負仲裁機構、法院或者其他法定單位的拍賣費、變賣費及其訴訟費、誤工費等損失賠償費。

    「優先賠償權」與「優先償付權」明顯不同的，不是以交換價值為主要清償方法，而是以價值或者權利為主要清償方法。但是，「優先補償權」替換不了「優先償付權」，因為它是「優先補償權」的附加權利，不是獨立的權利。

    傳統理念上，會認為擔保物權不以佔有物為目的，而是以實現交換價值為目的。這從擔保物權設定的初始時期看，或者從靜態的方面看，確實是這樣子的。也許有些擔保物權也可能從一而終是那個樣子。不過，有些擔保物權可能會在中途或者後期發生某種變化，如「優先補償權」便是；有些擔保物權從一開始就不是衝著「交換價值」來的，而是衝著優先權來的，如「優先賠償權」便是。

    「優先償付權」與「優先補償權」、「優先賠償權」相比，只有「優先償付權」才是正宗的以「交換價值」為中心並充分發揮作用的一類優先受償權：「優先補償權」不是以交換價值為主要清償方法，而是以價值為主要清償方法；「優先賠償權」不是以交換價值為主要清償方法，而是以價值或者權利為主要清償方法。

    拋開優先補償權、優先賠償權不談，僅僅以優先償付權成全優先受償權，純粹是狹隘主義的邏輯思維理念，不利於人們準確、全面地掌握優先受償權的概念，有可能對於抵押權人或者其他擔保物權人造成負面影響。

    相關法律：物權法第179條

    相關名詞：

    抵押權的主要特徵

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