正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿646-2
物保與人保的擔保關係
一、物保與人保的擔保關係
物保與人保的擔保關係，全稱是物的擔保與人的擔保關係，指擔保關係之當事人對物的擔保與人的擔保有約定的意定關係、債務人在沒有約定或者約定不明確時自己提供物保的先於保證人清償的次序關係、第三人在沒有約定或者約定不明確時提供物保兼人保由當事人自由選擇的自選關係等「三種複式擔保關係」的總稱，對於確定型和不確定型擔保意向以及物保與人保之間進行全面均衡、合理規定，改進舊擔保法不適用的擔保規定，以期達到理順其擔保關係、正確地保護當事人的合法權益的目的。
現實情況下，對於擔保物權人來說選擇保證人的保證金來清償債務是最方便的，對於債務人來說讓保證人的保證金來清償債務是最輕鬆的，對於保證人來說理應是以債務人的物保來最先清償債務，未完全清償時才利用自己的保證金來補充清償才是公平合理的。
物保與人保的擔保關係，由物權法第176條作出原則性的規定：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保債權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可就該物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。」
根據以上規定，應當正確理解的問題如下所示。
第一，尊重當事人自願約定的原則。當事人對於物保和人保的關係有約定的情況下，無論如何，應當按約定實行。
第二，債務人物保優先的原則。當事人沒有約定或者約定不明確的，債務人自己提供了物保，應當先就物的擔保實現擔保物權。否則，如果先行人保，保證人在履行保證責任以後，還需要向最終的還債人即債務人進行追索，橫生枝節。只有先行物保，才能免除煩瑣，才能體現公平合理。
第三，對第三人自由選擇的原則。當事人沒有約定或者約定不明確的，第三人提供了物保，又有人保，應當允許當事人自由選擇。應當基於以下原由考量：（1）兩個第三人都是平等的，反正都不是最終的最終義務人，債務人才是最終的義務人。（2）採取人保清償債務辦法，可以節約交易成本，省時省力又經濟，也符合擔保物權人早些清償債務、實現擔保物權的意願。至於人保或者物保的第三人向債務人追索債務的問題，反正都是一樣的。在這種情勢下，應當尊重債權人的意願，可以在以上兩個方案中作出其中一個選擇便可。
關於第三人自由選擇的原則，肯定還有一個前提條件。實際上，第三人提供物保、又有人保，兩者都是第二梯級的修補擔保人。只有在債務人的物保沒有完全清償債務的前提下，才考慮到第三人的物保或者人保。否則，仍然是不符合法律程序的，對於第三人的代理擔保是不公平合理的。
總之，以上第二原則，即債務人物保優先的原則，在一般情勢下，應當是最合理、最通用性的原則。這種原則可以節約成本，對債務人自己、對物保和人保的第三人雙方都是有利的，何樂而不為？
本條款本著實事求是的原則，在總結十幾年司法實踐經驗基礎上，參考國外的立法例，對於擔保法第28條規定的統一的物保優先主義原則進行個別調整，對於第三人提供的物保與人保改採平等主義，立法更準確，實用性更好，更受擔保的當事人歡迎。
本條款的規定，是總結性、綱領性和原則性的規定，對於抵押債權法鎖關係、質押債權法鎖關係、留置權法鎖關係，以及債權人、債務人和擔保人等應當牢記和認真實行的。其中，關於「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保債權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權」之類的中心語句，在本物權法擔保物權篇目中反覆強調，債權人不專權、不越權、不懈怠行使權利等方面的規定，表示對於擔保物權關係的各個當事人來說是一種示範作用。一般而論，擔保物權法是以物保為重點的，而在物保之上添加人保，可以將擔保物權關係錦上添花，為解決擔保債權法鎖問題或者三角債法鎖問題增添活力，以期收到物保與人保相結合的更好的綜合效益。
本條款運用分類排列法，將「有約定按照約定」和「沒有約定或者約定不明確的……債權人應當先就該物的擔保實現債權」兩類可能會出現的情形都羅列出來了。就擔保合同的效力和債權實現的模式而言，「有約定按照約定」當然是最優效力與模式。
實踐經驗證明，「沒有約定或者約定不明確的」，存在一些模糊地帶，在簡單易行的擔保物權關係和法鎖關係圈子裡可能容易理順一些；在多個擔保人或者多種人保或者物保方式並存的複雜條件下，要理順其物權關係和法鎖關係就會發生意想不到的困難。
因此，本條款及至本法多個條款重複出現「沒有約定或者約定不明確的」的規定，既不是提倡大家這樣幹，也不是說這種風氣不會產生副作用，而實際上是作出了一個扁平化處理的方式。在物權法出台前後，眾多法學家遭到了這樣一個問題：即在多個擔保人的情況下，其中一個擔保人承擔擔保責任後，該擔保人除了可以向債務人追償外，是否可以向其他擔保人追償？對於這個重大問題爭議性很大，贊成者有，反彈者也有，仁者見仁，智者見智。而立法專家最終的處理意見，就是不贊成以上提法，並且提出了很多理由加以佐證。從另外一個角度來分析，「有約定按照約定」的可以作為擔保合同標準化的重點來推廣，「沒有約定或者約定不明確」的肯定不屬於擔保合同標準化的對象，特別是多個第三人充當擔保人的情勢下，一定要打醒十二分精神，以免憑白無故地吃啞巴虧。
我們還應當留意的是，擔保物權法裡面意思自治主義是主流，包括抵押保、質押保、留置保，也包括物保、人保和權利保、反擔保在內，都貫穿著「有約定按照約定」和「沒有約定或者約定不明確的……」兩條意思自治主義路線。如果不認真學習研究，不認真對待這個問題，就容易走極端，就容易由意思自治主義滑向擔保合同自由主義的邪路上去，留下後患難以治理。殊不知，表面上看起來簽訂擔保合同的門檻比簽訂普通合同的門檻是放寬了很多，實際上擔保法鎖關係比普通法鎖關係周密、嚴整了許多，稍有不慎就犯規吃黃牌了。
通過解析本條款，我們就會懂得「物保」與「人保」是兩個不同類型的擔保類型。當物保與人保並存時，物保處於領先地位，人保處於輔助地位。當債務人參與的物保與人保並存時，債務人肯定會有物保的，擔保人肯定會有人保的。實現擔保債權時，首先是解決債務人物保的物權關係與法鎖關係，其次才是解決代理擔保人的人保、物保的物權關係與法鎖關係。
對於物保與人保各個方面的物權關係與法鎖關係圓滿成功時，債權人、債務人和擔保人可以皆大歡喜；對於物保與人保各個方面的物權關係與法鎖關係不能圓滿成功時，債權人、債務人和擔保人會產生新的物權糾紛與經濟糾紛，最容易受傷者是參與擔保的第三人即擔保人。擔保人與債務人認真簽訂反擔保合同，應當是必需的和至關重要的一環。
二、物保與人保
物保與人保，是兩個不同屬性的擔保概念。物保可以單獨承保，但人保往往是與物保聚合在一起的附加保。人保與物保聚合在一起的時候，就存在是否有優先承保、或者誰先承保的問題。因此上，各國民法自然而然地形成兩個派別：物保優先主義和物保人保平等主義。
物保優先主義，是基於物權優先於債權的原則而設立。當兼有人保的物保時，法律強行規定物保優先執行，對物保所擔保以外的債務才執行人保。保證是一種債權或者是債物權，物保如抵押權屬於物權或者是物債權，按照物權或者是物債權優先的原則，應當首先執行物權或者是物債權，具有強制性和特定性的特徵。
物保人保平等主義，是基於物債權與債物權一律平等的原則而設立。當兼有物保和人保時，物保與人保是在法律上一律平等的，沒有高低先後之分，究竟是實行物保還是人保，由被擔保的債權人選擇，具有靈活性和機動性的特徵。
物保，即物的擔保，是以物來擔保債務的履行與清償，本法僅有抵押物、質押物和留置物三類物保。擔保法除此之外，還有定金、保證金（利息、違約金、損害賠償金、實現債權的費用等）。物權法的物保，是狹義上的物保；擔保法上的物保，是廣義上的物保。物保的範圍，可由擔保合同的當事人自由確定，法律規定的範圍是指導性範圍。
人保，即人的擔保，是以人的信譽、商譽來擔保債務的履行與清償。有物權法專家認為，擔保法規定的保證屬於人保。但是，定金、保證金（利息、違約金、損害賠償金、實現債權的費用等）是屬於物保還是屬於人保，應當從實質上來劃分，而不是從外表形式上來劃分。筆者認為，按照實質來認定，應當這樣劃分：
1.如果保證人於保證期間、債務人履行合同與清償債務之前，已經將保證金（利息、違約金、損害賠償金、實現債權的費用等）交給債權人質押或者留置了，實質上已經形成了物保。
2.如果保證人於保證期間、債務人履行合同與清償債務之前，沒有將保證金（利息、違約金、損害賠償金、實現債權的費用等）交給債權人質押或者留置，僅以人的信譽、商譽來擔保債務的履行與清償，需等到保證人履行與清償債務時才兌現，這才叫人保。
3.定金，也算得上是一種保證，但一般不由保證人支出，是由債務人自己於簽訂主債權合同、擔保合同中提早支出，相當於抵押的性質，不屬於人保的範圍，而屬於物保的範圍。擔保法並未就定金放在「保證」的章節之中，而是另有章節規定之。
1995年出台了擔保法，2007年出台物權法，兩者比較只能說各有千秋。經過十幾年的司法實踐與理論探索，也確實積累了一些經驗，開闊了視野。那麼，立法專家告訴我們，本物權法沒有的，依照擔保法執行；本法與擔保法不一致的，依照本法執行。
相關法律：物權法第176條
相關名詞：
物保與人保的意義
字數：3888字
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