正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿644-2
三角債定限擔保的特徵
一、基本理念
三角債定限擔保的立法目的，就是基於擔保債權保護主義的物權化方針，想方設法最大限度地擴大擔保對象，保護擔保物權、定限擔保物權的安全，較好地平衡擔保人、債務人和債權人的合法權益。
物權法第175條與擔保法第4條相比較，有以下幾個主要的特點。
第一，不再提及反擔保的概念，強調擔保責任關係的正確處理方法。
反擔保的概念，是擔保法第4條提出的，應當屬於用詞不當、邏輯混亂的觀點。其當時的立法目的，是為了確保第三人代替債務人擔保的財產安全，但一時又找不出合適的名詞來規定，才採取反擔保的概念。無論如何，所謂的反擔保，只不過是三角債定限擔保的一種形式，或稱之為第三人追償擔保、再擔保、殿後擔保。專家學者質疑反擔保的概念，不等於否定擔保法第4條所規定的內容，這些內容至今仍然是有一定用途的。問題在於，第三人追償擔保、再擔保、殿後擔保所出現的概率，應當是不大的。簡單地說，既然債務人能夠為第三人提供擔保，為何不直接向債權人提供擔保？債務人能夠為第三人提供擔保，一般不會減輕債務負擔，反而會增加債務負擔，甚至於會加大財產的法律責任風險。物權關係和法鎖關係越是複雜的，越是容易出岔子。如果說，第三人為債務人提供擔保的，本來是債務人的債務人，根本無需再設立煩瑣的再擔保物權關係。
三角債定限擔保，相對於第三人追償擔保、再擔保、殿後擔保，即所謂的反擔保，就大多數情勢而言是不存在的。更大程度上或者說更大範圍內，就是為消除三角債，債務人將自己的債務人拉出來為自己充當代理擔保人。
物權法第175條的重點，不在於所謂的反擔保，而在於理順擔保人、債務人和債權人三者之間的物權關係、債權關係，在變動的物權關係、債權關係中找到平衡點，從而較好地保護擔保人、債務人和債權人的合法權益。
第二，正確理解擔保合同生效與特定情勢下的事實行為。
物權法一向提倡擔保合同生效機制，對於特定情勢下的事實行為卻實事求是作出特殊處理的規定。
理論上，債權人允許債務人轉移債務必須要經提供擔保財產的第三人的書面同意。如果不是書面形式，而是其他形式，視為不存在擔保人的同意。根據合同法第11條的規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電傳、電報、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。
對於債權人而言，當第三人已經與其簽訂了代理擔保合同，同樣可以開始擔保物權關係。最好的辦法，事先應當徵得債務人的書面同意。未經擔保人書面同意，債權人許可債務人轉移全部債務的，可以免除擔保人全部擔保責任；債權人許可債務人轉移部分債務的，可以免除擔保人部分擔保責任。這就是本條款中「不承擔相應擔保責任」的正確解釋。
物權法不是要提倡擔保物權自由主義，而是要針對特定情況作出特殊處理的方案。正確與保險的辦法是，第三人提供擔保，債務人轉移全部或者部分債務的，債權人與債務人雙方簽訂書面合同才是第一選擇。
第三，較好地平衡擔保人、債務人和債權人的合法權益。
本條款適用於第三人提供擔保財產的情形。如果擔保財產是由債務人自己提供的，除非債權人明確放棄擔保物權、或者債務的受讓人明確表示願意代為提供新的擔保，否則債權人同意債務人轉移債務的行為並不意味著債務人擔保責任的免除。
三角債定限擔保的立法目的，就是基於擔保債權保護主義的物權化方針，想方設法最大限度地擴大擔保對象，保護擔保物權、定限擔保物權的安全，較好地平衡擔保人、債務人和債權人的合法權益。在這裡，應當通過正反面比較，認真辨識擔保人、債務人和債權人的概念及其權利與義務範圍，從而得出正確的答案來。
二、主要特徵
三角債定限擔保，主要有以下特徵。
第一，三角債定限擔保采意定生效主義。
三角債定限擔保，即「第三人提供擔保」，使擔保關係趨向多元化、複雜化。定限擔保的成敗利鈍和法律效力，在於設計規則、過程控制，在於當事人各方面的意思自治——采意定生效主義。不過，比債務人與債權人之間直接簽訂的擔保合同有一定的彈性空間。為了廣開門路與財路，本法作出了以下特殊的規定：「第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。」不對此類合同的擅自違約者作過多的限制與指責，對於三角債定限擔保意定生效主義作了微調。
三角債當事人們所面對的問題是：是否同意第三人代理擔保？擔保債務的範圍是全部還是部分？是以書面形式的合約為準，還是以其他形式為準？如果未經其書面同意，債權人又允許債務人轉移債務怎麼辦？等等。法律並不強求權利義務的各方怎麼作為或者不怎麼作為，只能由雙方或者三方當事人事後再商量著辦理。其目的在於，最大限度地給予當事人以契約自由，以便於活躍第三人擔保機制，為清償債權債務提供更多更好的便利條件。
三角債定限擔保，是一個相當複雜的擔保系統，各種情況都有可能發生。真正推敲起來，還遠不止本條款那麼簡單。法律所做的事情，只能是給原則，給點子，給路子，給法子，不能過多地干預當事人的意思自治；即使強加干預了，也不一定發揮多大的作用。所以說，定限擔保采意定生效主義，不失為一種正確的主張，也是行之有效的好辦法。
第二，三角債人保與物保相結合。
關於人保與物保，下個條款會提到，不過，那裡的人保是指保證，意義上與本文有區別。實際上，本條款的內容分析，就包括了人保與物權相結合的性質。所謂第三人擔保，就是人保。
（1）從橫切面看人保與物權相結合
人保與物權相結合有著內在聯繫。這種聯繫，是三角債定限擔保建立的基礎條件，同時又反作用於三角債定限擔保，跟鐵三角一樣的牢固。
三角債定限擔保，是一個相當複雜的法鎖系統，先由一般債權債務關係法鎖轉化為擔保債權債務關係法鎖和擔保物權關係法鎖，並且加入了第三人的債權債務關係法鎖和擔保物權關係法鎖。不過，無論是單純的法鎖或者是複雜的法鎖，首先鎖定是債權人和債務人。
所以，三角債定限擔保的第一層含義，就是「人保」——人的資格保、權利保、性格保、行為保、義務保、責任保等等擔保，只不過是隱晦曲折而已，或者說只不過是人們很少關注而已。
三角債定限擔保的第二層含義，就是「物保」——抵押物保、質押物保、留置物保以及權利質押保、債權保、債務保、責任保等等擔保與反擔保。所有這些財產保、權利保以及擔保與反擔保，都是經過債權人、債務人與第三人一起來完成的，體現了人保與物權相結合的性質特徵。
（2）從縱切面看人保與物權相結合
人保與物權相結合有著外在表現。這種表現，是三角債定限擔保發揮作用的結果，也是一般擔保合同中不會出現的特殊現象。
一般擔保物權，是債權人與債務人「一對一」的組合形式，各人的責任各自承擔，沒有連帶擔保，也沒有連坐制度。
三角債定限擔保物權，是債權人、債務人與第三人「一對一對一」的組合形式，一人違約或者犯錯，有可能連累他人，有連帶擔保，也有連坐制度。
第三，三角債定限擔保可轉移債務
定限擔保的性質，可以采意定生效主義為槓桿、以人保與物權相結合為後盾，因而，於「可轉移債務」方面有著很大的機動性、靈活性。
定限擔保的願意或者原則，就是允許第三人來充當債務人和債務代理人、擔保委託人，這個方面，沒有法制障礙，也沒有辦不到的事情。
作為猴急的債務人，找個替身為自己效勞，可以緩解擔保和債務上的燃眉之急，免得清償債務時不能完成任務而受到懲罰，能夠轉移債務是多少算多少，如果有需要和可能，恨不得全部轉移出去才好。
作為擔心的債權人，也最希望擔保債權能夠優先受償和圓滿實現，免得夜長夢多，橫生枝節。一般而論，債權人不挑剔、不反感，完全可以支持債務人全部或者部分轉移債務，反正能夠達到目的便是了。
作為有善心或者有利可圖的第三人，只要有能力、有財力物力，也會視此為慈善或者收益的好機會，為債務人代理擔保和清償債務也是容易做到的事情。特別是親戚朋友，對於充當擔保人是很熱心的，為朋友轉移債務也是功德無量的事情，不做白不做。
以上定限擔保的「可轉移債務」的關鍵人物到底是誰？從制訂合同上來說，債權人有決定權，是訂立合同的關鍵人物；從定限擔保上來說，第三人一邊是為債務人做好人，一邊是為債權人做好人，是三角債主體的關鍵人物。至於債務人已經退出二線，是債權人和擔保人的配角。
第四，三角債定限擔保可軟著陸
三角債定限擔保可軟著陸。這完全得力於三角債定限擔保寬嚴結合的法鎖制度，得力於良好的擔保物權與反擔保物權均衡制度，得力於事後補救措施對於三角債定限物權當事人都利大於弊，得力於擔保物權法對於擔保人的關懷備至。
附有擔保債權法鎖的三角債與非附有擔保債權法鎖的三角債，其約束力與執行力、溯及力都是有很大差別的。因為有擔保機制、擔保財產、擔保法鎖存在，三角債當事人不必都過分的依賴合同來保駕護航了，也不必不管三七二十一地拿合同是問了，該嚴格的比普通三角債合同嚴格許多倍數，該寬鬆的也恰到好處。即使是擔保物權關係破裂了，反擔保物權關係依然存在，依然能夠發揮對於第三人事後彌補的救濟作用。很多時候，有很多人為三角債困苦不堪、焦頭爛額，其實那是普通三角債惹的禍。普通三角債沒有抵押財產、質押財產、留置財產作為重要的法鎖工具，沒有擔保與反擔保法律保障與運行機制，儘管也有普通法鎖關係在案，但解除普通三角債的約束力與執行力、溯及力，都相當軟弱無能。
總之，對於「第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的」的事件發生以後，大家不必擔心會立刻破壞現有的擔保物權關係、法鎖關係，不必擔心擔保三角債會越陷越深，首先是擔保人可以安全地軟著陸，債權人和債務人也可以安全地軟著陸。
相關名詞：
三角債擔保制
字數：3888字
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