正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿643-2

    擔保人三角債定限擔保

    一、基本理念

    擔保人關於三角債的定限擔保，亦稱第三人擔保，舊稱反擔保，亦即未經擔保人同意的債務轉移的定限物權與擔保，是指物權法專門設置的用於保護「第三人提供擔保」的專項制度，強調書面同意和債權人允許制度的意定擔保制度。其物權化、法鎖化指針，是設定可免責條件，重點保護處於被動局面或者不知情的第三人的反擔保權和免代替債務人擔保的責任，採取意定生效主義——「第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。」

    1.反擔保

    反擔保，是指為債務人提供擔保的第三人，為了保證其追償權的實現，要求債務人提供的擔保。在債務清償期屆滿，債務人未履行債務時，由第三人承擔擔保責任後，第三人即成為債務人的債權人和擔保物權人，第三人對其代債務人清償的債務，有向債務人追償的權利。現實情勢下，當第三人行使追償權時，有可能因債務人無力償還而使追償權落空。為了保證追償權的實現，第三人在為債務人作擔保時，可以要求債務人為其提供擔保，這種債務人反過來又為擔保人提供的擔保叫反擔保。

    反擔保，亦可稱為求償擔保、償還約定書或保證書。是指為保障債務人之外的擔保人將來承擔擔保責任後對債務人的追償權的實現而設定的擔保，反擔保依償還約定書或保證書即擔保合同而實行，否則就缺乏效力。

    反擔保，是《擔保法》提出的概念，該法第4條規定：「第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規定。」

    這裡沒有利用「反擔保」概念，轉而選擇使用「第三人擔保」概念，主要有以下原因：

    一是反擔保概念狹窄。第三人為債權人提供財產擔保，包括了要求債務人為其擔保和不為其擔保兩種形式。現實情況是，第三人為債權人提供財產擔保，一般是基於其與債務人之間的特殊信任關係，或者是對債務人的資產、信譽有所瞭解；而基本情況是，或者是第三人本來是債務人的債務人，債務人讓自己的債務人向自己的債權人提供提供，為的是了卻自己的債權，同時為的是了卻自己的債務。試想一下，既然債務人能夠為第三人提供反擔保，為何不直接向債權人提供擔保？而提供反擔保的費用，肯定大過提供擔保的費用，其債務不但沒有減輕負擔，反而會加大負擔。債務人能夠為第三人提供反擔保的，肯定是有的，但肯定不多見。然而，第三人擔保，並不必然成立反擔保，更多的情形是，第三人本來是債務人的親朋好友，甚至於是一家人，是出於親情、義氣才為債務人提供擔保。

    二是反擔保概念彆扭。擔保就是擔保，為什麼叫反擔保？所謂反擔保，全部是正擔保，其所適用的法律、擔保程序、擔保合同內容、擔保規則等，與正擔保沒有本質上的區別。反擔保概念彆扭邏輯混淆，容易讓人造成誤解。筆者查閱過德國、法國、日本等國家的民法典，沒有發現「反擔保」的字眼，均稱呼為「第三人」。

    反擔保，不如更名為第三人追償擔保。通說上認為「反擔保」的權利是追償權。固名思義，以第三人追償權為核心的擔保，就是第三人追償擔保。

    2.第三人擔保

    第三人擔保，亦稱代理擔保、三角債的定限擔保。指第三人為債務人清償債務而提供的財產擔保，准用債務人擔保的法律規定。第三人擔保的成立如物權法第175條所示，第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。第三人是否設定第三人追償擔保（舊稱反擔保），則由第三人與債務人自己約定。

    所謂「擔保責任」，就是責任擔保，即為了方便快捷地實現債權並優先受償和履行債務，債務人用自己的財產進行擔保是本職上的「責任」。當第三人受托提供擔保時，擔保債務即「擔保責任」則由第三人承擔。所以，「擔保責任」，與「擔保過程中違反法律的民事責任」是兩個不同性質的概念。第三人有責任，專指擔保合同中第三人代替債務人擔保財產，包括擔保範圍、擔保方式、擔保期限、擔保義務等方面的擔保責任。第三人無責任，專指擔保合同中第三人成為擔保人或者反擔保債權人以後，卻因債務人偕同債權人擅自變更了擔保人，對於第三人的擔保財產和相關的財產權構成了潛在的風險甚至於危害，第三人無論是否變更合同或者解除合同，可以不承擔擔保責任或者連帶的法律責任。

    所謂「未經其書面同意」，主要是指未經擔保人「書面同意」，「其」即擔保人，這是本文。引申義的「其」，包括了債權人和債務人在內，可能也包括第三人在內，不過，第三人是存在於另外一個「書面同意」的場合裡面。因為，一是「書面同意」的合同，主要是債權人與債務人「雙方書面同意」，一個都不能少；二是對於第三人來擔保而言，當然也面臨著是采書面同意還是其他方法同意的問題，儘管為債務人承擔「擔保責任」的意向已定。本條款的「其」，肯定是引申義、多義詞，不是本義、單義詞，否則，就會用「擔保人」來代替了「其」。

    「未經其書面同意」，就是債權人和第三人都已經同意，但未經擔保人書面同意。就是說，第三人為債務人提供擔保，債權人沒有必要經過債務人書面同意。但是，第三人為債務人提供擔保應當簽訂代理擔保的合同。其中的「其」字容易造成費解或者誤解。

    本條款的意思在於：「未經其書面同意」——未經其（主要指擔保人）沒有運用合同書或者信件和數據電文（包括電傳、電報、傳真、電子數據交換和電子郵件）等任一形式同意，同樣地也可以達成第三人擔保的協議即廣義上的「書面同意」，不僅僅指合同書這一種狹義上的「書面同意」。至於協議的主要內容，是允許全部轉移、還是部分轉移給債務給第三人，則由第三人來決定。但是，「轉移債務」不等於免除債務，「不再承擔相應的（全部的或者部分）擔保責任」不等於沒有任何責任。債務人轉移債務以後，等到第三人向債權人的債務清償完畢以後，面臨著向第三人追償還債的責任。另外，如果第三人虛假擔保，給予債權人造成經濟損失的，同樣地可以追究債務人委託擔保的責任。

    二、三角債

    所謂「三角債」，指債權人、債務人外加第三人之間的三角式擔保債務關係的債，是從擔保物權關係或者追償擔保物權關係兩個方面來定義的。其中，債權人是主債權合同的債權人也是擔保合同中的債權人，債務人是主債權合同的債務人也是擔保合同中的債務人。只有第三人的身份與權利是雙重性的，第三人是代理債務人而充當擔保人的，同時也通過追償權的方式成為債務人的債權人。

    將以上的問題梳理一下，應當關注理解以下幾個問題：

    1.「第三人提供擔保」，是指第三人已經代替債務人向債權人提供了擔保，擔保物權關係和追償物權關係（含第三人追償擔保物權關係，舊稱反擔保物權關係）已經成立。這其實是將債權人與債務人的擔保物權關係和法鎖關係作了一次變更。

    2.「未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的」，是指在非正常情勢下，債權人與債務人可以私自將第三人提供擔保的擔保物權關係和法鎖關係，全部或者部分地又作了一次變更。

    3.按照本條款的意思和立法權威專家的解讀思想，已經默許了債權人與債務人私自變更了擔保人或者擔保方式。至於債務人是否要向第三人（被債務人中途私自全部罷免或者部分罷免的代理擔保人）承擔合同違約的責任，因情況比較複雜，立法專家對此沒有表態。可能存在的情況是，第三人本來是擔保債務人的債務人，擔保債務人原本是第三人的債權人，兩者之間調整一下清償債務的方式、時間、地點等都是可以的。如果說第三人原來不是債務人的債務人，擔保中途發生那種私自變更的辦法，可以依照第三人追償擔保合同的約定來行使追償請求權。

    立法專家重點評價「第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任」時指出，這種限制不但是對擔保人利益的保護，同時也是對債權人利益的保護。本規定較好地平衡了擔保人、債務人和債權人的利益。（全國人**工委民法室《中華人民共和國物權法解讀》第371頁）以上的「擔保人」，應為條文規定的「第三人」。

    4.債權人與債務人私自將第三人提供擔保的擔保物權關係和法鎖關係，全部或者部分地又作了一次變更，因為沒有與第三人（擔保人）簽訂書面的變更合同，有違反合同法之嫌。鑒於債權人與債務人之間實現債權、清償債務特殊需要之特殊情況，還允許他們私自變更擔保物權關係和法鎖關係的新合同有效，不作過多的追究。關鍵在於，擔保人一個免除責任的保底式權利應當引起關注。

    第三人擔保財產，一般是出於其與債務人之間的特殊信任關係或者對於債務人的資產、商業信譽有所瞭解。不過，這不是絕對的。在擔保關係中，一旦未經擔保人同意，債務人擅自轉移債務的，就會發生很多變數與不確定性因素，將會給擔保人的擔保財產帶來很大的風險，因為提供財產擔保的第三人對新的債務人的內心世界可能一無所知。一方面為債權人、債務人清償債權債務廣開門路也是不錯的方式，法律亦無禁止之意；另一方面也要照顧到擔保人的權益。特別是在打破原有的擔保物權關係、法鎖關係平衡局面時，如何規範與調整新的擔保物權關係，平衡擔保人、債權人和債務人三者之間的「三角債關係」至關重要。

    《擔保法》第23條規定：「保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。」這條規定，針對第三人提供的保證金這種較低檔的擔保方式的「三角債關係」，事後彌補處理應當是比較容易的。「不再承擔保證責任」確定後，保證人向債務人或追償擔保的債務人取回保證金和利息即可解決問題。

    上述規定與本法本條款的規定是不一樣的。保證人和保證金擔保屬於非物權性擔保，是簡單的擔保方式，物權法沒有列入其中。

    相關法律：物權法第175條

    相關名詞：

    三角債擔保制

    字數：3888字

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