正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿613-1
土地承包經營權上需役地及其使用權部分轉讓要點
一、導論
土地承包經營權上需役地及其使用權部分轉讓，實指土地承包經營權上需役地及其使用權部分轉讓及其地役權沿襲模式。
理論上，土地承包經營權上需役地對應使用權部分轉讓及其地役權沿襲模式，與建設用地使用權上需役地對應使用權部分轉讓及其地役權沿襲模式，在法律適用、基本原則和法理邏輯上應當是一致性的。但畢竟各有各的特點。
這裡要著重注意的幾個事項。
第一，兩種主物權設立、變更、轉移、消滅的不同之處。
首先要重申的一點，土地承包經營權是因農民的身份權而設立，但不是所有的農民都能得到這種土地享用權。這種土地享用權相當於劃撥型無償使用的建設用地使用權，在其設立、變更、轉移、消滅的整個過程中，均受到很多條件的限制。
物權法第164條至第167條，規定了主物權連帶從物權一併轉讓，包括整個轉讓與抵押、部分轉讓與抵押，是合併式規定。土地承包經營權是依據農民的身份權而取得的特定的土地享用權，一旦確定是不能轉讓的，除非有特殊情勢的發生。土地承包經營權轉讓的是農用地使用權，而不是土地承包經營權，這種物權變更，是變土地享用權為土地收益租賃權（承租權、土地使用權）。實質上土地承包經營權因無償取得而相當於信託的土地所有權，略優於土地用益物權。有償取得的建設用地使用權才是真正的土地用益物權。
第二，兩種主物權轉讓的法律關係。
基本的法律關係是：（1）法律嚴格限制轉讓的，包括土地承包經營權、劃撥型無償使用的建設用地使用權和宅基地使用權。（2）一般限制轉讓的是有償出讓的建設用地使用權，但這種地上建築物、構建物及其附屬設施或者地上附著物一般不限制轉讓；經過有償出讓的農村四荒地應當屬於一般限制轉讓的對象。（3）至於自留地、自留山之類的土地使用權怎麼轉讓，法律現在沒有具體規定，可能是屬於一般限制轉讓的對象。（4）各種需役地、供役地屬於哪一種限制轉讓的類型，應當與其主物權對應。（5）民事主體的地役權不限制取得與轉讓。（6）建設用地使用權容易涉及到財產地役權與權利地役權，土地承包經營權容易涉及到物上地役權。（7）主物權轉讓過程中，受制度物權法和擔保物權法牽連較多的是建設用地使用權，受普通物權法牽連較多的土地承包經營權。
第二，兩種需役地及其使用權部分轉讓及其地役權種類與沿襲模式有不同之處。
建設用地使用權轉讓，關係到房屋所有權、建設用地使用權、需役地使用權和地役權的轉讓。是先房屋所有權轉讓，而後其他權利的轉讓。
土地承包經營權轉讓，關係到地上附著物所有權、土地承包經營權、需役地使用權和地役權的轉讓。是先土地承包經營權轉讓，而後其他權利的轉讓。
土地承包經營權上需役地及其使用權部分轉讓，可以參照其「固定模式」、「n對n模式」和「點線面模式」來解析各種地役權轉讓後的物權化方針。
二、根據農村田野地役權具有複雜多樣性的特徵繼受地役權
農村田野地役權具有複雜多樣性的特徵，按照需役地與供役地粘連和對口的類型劃分，可以劃分為以下幾個品種。
1.點狀地役權
如農村田野的引水排水權，主要屬於此類。引水權、汲水權、取水權、排水權、畜飲權等引水排水權，是依靠供役地一個點行使的地役權。
當需役地及其使用權部分轉讓時，無論是新老、多寡需役地權利人可以繼受點狀地役權，即農村田野的引水排水權。
2.線狀地役權
如農村田野的通行權，主要屬於此類。人或牲畜步行權、駕車（人力車、畜力車、貨車、拖拉機、收割機）等穿行通過權，以及航渡權等，是沿著供役地一條線通過的地役權。
當需役地及其使用權部分轉讓時，無論是新老、多寡需役地權利人可以繼受線狀地役權，即農村田野的通行權。
3.面狀地役權
如農村田野的放牧權，主要屬於此類。如牧羊、牧牛、牧馬及其他放牧人在其他承包人草地上或者空閒地上牧畜等放牧權，是依靠供役地一個面行使的地役權。也不排除線狀或者點狀地役權。
當需役地及其使用權部分轉讓時，無論是新老、多寡需役地權利人可以繼受點狀地役權，即農村田野的放牧權。
4.點線面狀地役權
如農村田野的灌溉用水權、放牧權等，可以因地役權合同而改變原有的供役地位置，或以點、線、面二項式或者三項式地役權存續。
當需役地及其使用權部分轉讓時，無論是新老、多寡需役地權利人可以繼受點線面狀地役權，即農村田野的灌溉排水權、放牧權。以灌溉用水權為例，從供役地取水是點狀，從供役地引水是線狀，從需役地灌溉農田是面狀。放牧權也可以因地役權合同而改變原有的供役地位置，由面狀擴大到點狀或者線狀上來，形成點、線、面二項式或者三項式地役權存續。
當需役地及其使用權部分轉讓時，無論是新老、多寡需役地權利人可以繼受點線面狀地役權，即農村田野的任意一種地役權。
三、根據土地承包經營權與需役地部分轉讓的特徵繼受地役權
農村承包土地與需役地本身是一塊土地兩個概念，前者包含後者，後者包含於前者。不過前者有部分靠近供役地的，後者是全部或者大部靠近供役地的需役地。物權法關於地役權不得單獨轉讓、抵押的規定，也適用於農村承包土地與需役地、地役權部分轉讓之不得單獨轉讓、抵押的規定。
總體上土地承包經營權與需役地部分轉讓是聯體式轉讓，既不可以保留土地承包經營權而將需役地部分單獨轉讓，也不可以保留需役地而將土地承包經營權部分單獨轉讓，而應當將土地承包經營權與需役地使用權、地役權一併轉讓。即使是部分轉讓，或者將承包地、需役地部分轉讓，無論是「一對一」或者「一對多」模式的哪種模式，物權化保障機制是對於新老、多寡需役地權利人一視同仁地保護，供役地權利人的義務不因物權主體的改變而改變，也不論物權主體、客體的多寡改變而改變。
所謂轉讓，即土地承包經營權與需役地使用權、地役權一併轉讓。從土地承包經營權與需役地使用權轉讓方面分析，有廣義、狹義之分。
（一）狹義的轉讓
狹義的轉讓，是指土地使用權人將自己享有的承包土地和需役土地使用權依法轉讓給其他自然人、法人或其他組織的行為，其實質是土地使用權的轉移，不是土地所有權的轉移。這一點，土地所有權公有製法制與土地所有權私有制的物權化方向是不一樣的。
狹義的轉讓，應當是指土地使用權人完全放棄享有的承包土地和需役土地使用權的行為，有自願放棄、自然放棄、被迫放棄之分。
自願放棄的，是村民應當簽訂承包合同而不簽訂合同，自己表示不願意承包農村土地，或者村民出嫁以後表示不願意承包農村土地的，自願地喪失了土地承包經營權和需役土地使用權。不過，其基本形式，是土地使用權人正常轉讓土地承包經營權和需役土地使用權以及地役權的行為。
自然放棄的，是承包人舉家遷入城市戶口，不再擁有承包農村土地的身份與資格，屬於自然地喪失土地承包經營權和需役土地使用權的事實真相，或者承包人死亡而喪失承包主體地位的，自然地喪失了土地承包經營權和需役土地使用權以及地役權的行為。
被迫放棄的，是因承包人嚴重違反承包合同，不盡承包義務的，被發包人收回土地承包經營權的，或者因承包人被判處有期徒刑、無期徒刑、死刑和剝奪政治權利終身的，被迫喪失了土地承包經營權和需役土地使用權以及地役權的行為。
（二）廣義的轉讓
廣義的轉讓，是包括轉包、互換、出租和抵押權實現後的轉讓等另類轉讓（俗稱流轉），也包括整塊土地使用權或者部分土地使用權的轉讓。
1.轉包
轉包，是指原承包人將從集體承包來的田地包括需役地，轉包給新承包人。新承包人享有土地使用、收益權即用益權。根據轉包合同約定，原承包人可以自行決定是否收取轉包的收益。無償轉包的為相當於使用型純轉包，有償轉包的相當於收益出租或者說收益轉包。
轉包這一形式於2006年統一取消農業稅費和增加種田人農業補貼之前比較盛行，在此之後迅速為土地出租所替代。
2.互換
互換，是指原承包人雙方之間將從集體承包來的田地包括需役地，對換給新承包人。大多數屬於無償轉包的為相當於對換使用權型純轉包，有償對換轉包的相當於收益出租或者說收益轉包。新承包人享有土地使用、收益權即用益權。根據轉包合同約定，對換承包土地的原承包人可以自行決定是否收取轉包的收益。
互換多發生在承包的初始階段，承包的中期和後期階段並不多見。
3.出租
出租，是指原承包人將從集體承包來的田地包括需役地，出租給村組內部或者外部的新承包人。新承包人享有土地使用、收益權即用益權，屬於純粹的有償使用即收益租賃型轉讓。
此類形式，是農村土地承包經營權和需役地使用權最普遍的形式。自從農村實施承包制以後，農民有了進城務工和做生意的自由支配時間的權利，而且這種湊熱鬧的勢頭一直是有增無減。特別是2006年統一取消農業稅費和增加種田人農業補貼以後，大量農民棄農務工、經商，而將承包地出租給他人謀取收益。
4.抵押
抵押，是指原承包人將從集體承包來的田地包括需役地，向債權人擔保債務清償，當債務人到期不履行債務時，債權人享有將土地使用權拍賣、變賣優先受償的權利。抵押是土地使用權轉讓的一種過渡期形式。如果債務人能夠到期履行債務，抵押人可以如期收回原有的農村土地承包經營權和需役地使用權等權利。
抵押後的轉讓，多發生在附加值相對較高的並可以用於融資的林地、魚地（池）、養殖場地之中。債權人可以根據債務人到期不履行債務情況，可以採取全部受讓或者部分受讓的辦法，繼受農村土地承包經營權和需役地使用權、地役權。
廣義的轉讓，除了以上4種轉讓形式以外，還有繼承、贈與、土地承包權個別調整、返租倒包等形式的轉讓，新承包人也有全部受讓或者部分受讓的辦法，繼受農村土地承包經營權和需役地使用權、地役權。同樣地適用於本條款的相關規定。
相關法律：物權法第166條
相關名詞：
需役地及其使用權部分轉讓
字數：3888字
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