正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿609-1

    地役權抵押成立的三個平台與限制因素

    一、地役權抵押成立的三個平台

    地役權抵押成立的三個平台，是指地役權內部的三個既獨立又相互聯繫的平台。當地役權抵押限制條件存在時，法定的限制是有一定剛性的，意定的限制是有一定彈性的。

    地役權抵押限制圓滿解決的前提，是要將地役權與抵押權作出一個相對均衡的物權化模型，一個有效的辦法是將地役權抵押成立的三個平台利用好，因為這三個平台就是最好的物權化工具。地役權抵押限制的前提條件同樣是不可少的。如地役權抵押成立，首先是符合「從從主押」、「副從正押」，或者稱之為「打包抵押」、「房地合一抵押」等客觀條件。

    1.地役權抵押成立的第一個平台是權利地役權的確認與支持

    權利地役權的職能是保障地役權設立、變更、轉移與消滅的一整套法律保障機制。地役權抵押成立，是在地役權設立的基礎上進而發生變更、轉移以至轉讓、消滅的過渡行為，也是將權利地役權和物上地役權變現為財產地役權的過渡行為。

    抵押權人首先是要考察的是需役地權利人有無地役權，有多大的地役權，地役權的相關數據與價值幾何等等。因為地役權存在土地利用權和土地優先權的價值，能夠被債權人認同，才成為第一個地役權抵押成立的平台。

    原先不具備的地役權、喪失權利的地役權、被除權的地役權、已經轉讓或者轉移的地役權、自動消滅或者被消滅了的地役權，因主體或者客體不適格而不能成立地役權抵押的事實行為，可以採取「一票否決權」的辦法來禁止錯誤的地役權抵押行為。

    權利地役權上面附有地役權存續期、是否已經登記公示、權限的大小、與土地所有權或者土地使用權搭配程度、與建築物、構建物及其附屬設施所有權搭配程度等權利構成元素。權利價值越高，可折合成價值、價款的機會就越大。

    權利地役權的地役權的重要組成部分，物上地役權、財產地役權均需立足於權利地役權才能成就。鑒於地役權抵押之法鎖關係有些虛弱甚至於虛擬的不利因素，地役權抵押時應當努力從「地役權不值錢」的陰影中擺脫困境，盡量地為地役權抵押人爭取多一份權利。

    2.地役權抵押成立的第二個平台是物上地役權的確認與支持

    物上地役權的職能，是能夠以土地利用權人、特別優先權人身份合理佔用供役地權利人土地及至個別的建築物部分，包括地表地役權、地上地役權和地下地役權及其地役權建設項目與負擔程度，以保障房屋所有權人、土地使用權人生產生活的需要。物上地役權是房屋所有權、土地使用權的延伸部分，作為從物權、副物權、附屬物權、副粘合物權和副不可分割物權，是主物權、正物權、領先物權、正粘合物權和正不可分割物權的有機組成部分。

    物上地役權主要體現為物的經濟價值與使用價值，這是建立地役權法鎖關係的重要條件之一。什麼是實法鎖，什麼是虛法鎖，要看具體情況而定。理論上，轉讓物上地役權人加受讓物上地役權人的合同約定是一個方面，有的時候可能會要加上供役地權利人的約定，只有三方面當事人達成一致意見，才能形成最踏實的實法鎖，才能將物上地役權的財產兌現成價款清償債務。否則，物上地役權法鎖就變成了虛法鎖，物上地役權的財產連同土地使用權、建築物所有權一併轉讓時，地役權不作價地轉讓給了抵押權人或者其他的受讓人。

    抵押權人看中物上地役權的項目，會考察地役權人物上負擔程度、物上佔用範圍、物上使用價值以及對於主物權的關聯程度，並與地役權人討價還價，然而簽訂地役權抵押合同。

    狹義的物上地役權是有形物存在形態的地役權，廣義的物上地役權是有形物和無形物、不可稱量物全部存在形態的地役權。如電線是有形的，電是無形的，是有形的與無形的兩種聚合物，但是不可分離的物權和管線地役權對象。光是無形的，是不可稱量的物權和采光地役權對象。當事人簽訂地役權抵押或者轉讓合同時，應當以廣義的物上地役權為準。

    3.地役權抵押成立的第三個平台是財產地役權的確認與支持

    財產地役權的職能，是將物上地役權和權利地役權轉化為現時的經濟價值，將物權轉化為財產權，並實現貨幣流通的功能。物上地役權和權利地役權所縕含的功能是體現一定程度上的使用價值，只能在特定的機會成熟時轉化為經濟價值或現金價值。地役權的價值形態，基本上以使用價值來體現，較少以經濟價值或現金價值來體現。通過抵押地役權或者轉讓地役權，是實現財產地役權經濟價值或現金價值的途徑。

    地役權抵押，是地役權人融資的一個平台，也是抵押權人債權財產保全的一個平台，各有各的經濟目的。地役權人抵押地役權比直接轉讓地役權經濟上也許更不划算。不過，地役權人能夠到期清償完對於抵押權人的債務，原有的地役權連同建設用地使用權和房屋所有權，又可以重新回到自己手上了。因此，儘管地役權抵押的風險很大，許多地役權人依然樂此不疲。通過抵押地役權的方式來轉讓地役權，也是相對容易操作的一種方式，抵押權實現時，地役權與土地承包經營權、建設用地使用權和房屋所有權一併成功轉讓。

    財產地役權抵押，就是將供役地上的建築物、構建物及其附屬設施和其他的財產抵押。財產地役權抵押人首先要與財產地役權抵押權人達成協議，並經過供役地權利人認可支持，最好是三方一起簽訂財產地役權抵押合同，完成任務申請財產地役權抵押登記（地役權變更登記）。否則，地役權上財產抵押法鎖就變成不能兌現價款的虛擬法鎖關係了。可以變通的做法是，財產地役權抵押上財產實在不好作價的話，可以估價的辦法一併加入到土地使用權或者建築物、構建物及其附屬設施和其他的抵押財產上去統計，免得財產地役權抵押人吃虧上當。

    二、地役權抵押的限制因素

    1.基本上比照地役權轉讓的限制規定執行但會更加嚴格

    地役權抵押的限制與地役權轉讓的限制，兩者之間基本性質特徵、原則、形式、模式、措施是大致相同的。儘管地役權抵押的行為並不必然地產生地役權轉讓的結果，仍然一絲不苟地按照地役權轉讓的一套辦法來執行。

    「地役權不得單獨抵押」和「一併抵押」，與「地役權不得單獨轉讓」和「一併轉讓」，兩者之間的成熟經驗與法理邏輯如出一轍。兩種流轉限制原理幾乎可以通用。

    2.比其他土地權利抵押的限制更要嚴格

    各種法律對於土地承包經營權抵押和建設用地使用權抵押的限制是很嚴格的。作為主物權都非常嚴格，可想而知，地役權抵押的限制肯定是更加十分嚴格的了。

    中國是個人多地少的土地公有制國家，禁止各種形式的自由買賣土地或者變相買賣土地的行為。物權法等法律規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等農村土地使用權不得抵押，建設用地和地役權不得單獨抵押。主正物權不得抵押，從副物權就不得抵押；主正物權不得單獨抵押，從副物權就不得單獨抵押。即使是主正物權一併抵押的各方面條件和時機都已經成熟，或者說抵押合同已經成為既成事實，那也不能100%%u4fdd證地役權抵押的條件和時機都已經成熟。

    譬如，大多數公共利益型地役權就不能抵押，往往連主物權、正物權也不能抵押。公共利益型地役權具備物上地役權和權利地役權的特徵，但不具備財產地役權的特徵，儘管他是最高權威性和最高級的土地利用權的一類特種物權。因為公共利益型地役權就是為大眾服務的公共品，不向各種法人和自然人謀取經濟利益，就不具備財產地役權的特徵。

    以上不同性質特徵，注定了公共利益型地役權就不能、甚至於永遠不得抵押，甚至於兼有最嚴格的限制抵押的要件在內。例如，軍事設施用地的地役權不得抵押，機關團體用地、教育用地、科研設計用地、文體用地、醫療衛生用地、慈善事業用地的地役權不得抵押，起碼在絕大多數情形之下是甚至於永遠不得抵押。

    3.地役權抵押的限制是多維度多重性的全面限制

    （1）地役權不得單獨抵押，只能與土地承包經營權一併抵押，或者只能與房屋所有權、建設用地使用權一併抵押。這是一條基本原則。

    （2）地役權人不得自己保留需役地的使用權，而單獨將地役權抵押；地役權人不得自己保留需役地權利，而單獨將需役地抵押；地役權人不得自己保留房屋所有權和附屬設施共有權，而單獨將建設用地抵押或者單獨將地役權抵押。

    （3）劃撥型建設用地地役權抵押的限製程度，應當強於出讓型建設用地地役權抵押的限製程度。劃撥型建設用地的轉讓、抵押，應當通過招標、掛牌、拍賣的形式轉讓或抵押為要點。

    （4）地役權抵押不得違反抵押的先後順序，不能先抵押地役權然後再抵押土地承包經營權或者房屋所有權、建設用地使用權。抵押的順序應當是「先主後從」或者「先正後副」，把主正物權放在前面，把從副物權放在後面。

    （5）地役權不得單獨抵押，應當將物上地役權、權利地役權與財產地役權「一併抵押」。完整的地役權，應當是以上三種地役權的組合利用權。

    （6）地役權抵押不得違反合同上規定的禁止或者限制其抵押的約定，違反此約定造成直接經濟損失的，地役權人應當負責賠償損失。地役權合同中規定了時段性抵押的為限制性抵押，規定了不得抵押的為禁止性抵押。

    供役地權利人與地役權人未簽訂地役權合同的，或者合同中未提及、未反對地役權抵押的，應當視為同意地役權抵押。

    （7）地役權抵押合同，不得違反物權法和合同法的相關規定，當事人不得欺詐、惡意串通損害第三權利人的利益。

    （8）大多數公共利益型地役權不能抵押，往往連主物權、正物權也不能抵押。這些主從物權、正副物權都是公共品，其設立的目的，是為了滿足於人們日益增長的物質文化生活需要的公共品，不到萬不得已的地步，是不允許抵押和轉讓的。尤其是軍事設施用地的地役權不得抵押。

    （9）地役權抵押的法鎖，是一整套多維度多重性的法鎖。普通的抵押權，就是抵押人兼債務人與抵押權人兼債權人的法鎖關係。地役權抵押的法鎖關係，是一環套一環的而且是有條不紊的法鎖關係。

    相關法律：物權法第165條

    相關名詞：

    地役權抵押限制的規定地役權抵押限制的法鎖關係

    字數：3888字

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