正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿547-1

    建設用地流轉合同

    一、建設用地流轉合同

    建設用地流轉合同，即建設用地使用權流轉合同，屬於要式合同中一種非常重要的合同。建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，牽涉到雙方當事人的重大利益和期權利益層面，以及事關土地所有權人的既定權利，必須以書面契約的形式記載土地使用權權利轉移、變更的起始日期及其他重要內容，並為建設用地使用權流轉登記公示作準備。合同中的土地使用期限，以不超過建設用地使用權的剩餘期限為準。

    建設用地流轉合同，即建設用地使用權轉讓合同、互換合同、出資合同、贈與合同或者抵押合同等合同的總稱。所有流轉權利的行使，必須與流轉的法定義務和限制條件相對應，虛權的合同是無效的，越權的合同也是無效的。不承擔相應義務的合同，或者是無效的，或者是效力不周濟的。從某種意義上說，建設用地流轉合同從格式、內容、書寫規範、取得方式、生效條件到公示、登記的各個方面，比農用土地使用權流轉的要求更高、更嚴格、更具有含金量。

    建設用地流轉合同，屬於交易複雜、利益巨大、利害攸關、政策導向性強，牽涉到國家利益、社會利益和當事人之間多方面利益關係之類的要式合同，故原則上必須採取書面形式簽訂，以示證明證據效力和雙方的約束力。合同法第10條第2款明確規定：「法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採取書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。」

    新《城市房地產管理法》第15條規定：「土地使用權出讓，應當簽訂書面合同。土地使用權出讓由市、縣人民政府土地管理部門對土地使用者簽訂。」第41條規定，房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同，合同中應當載明土地使用權取得方式。

    建設用地使用權轉讓合同，與建設用地使用權出讓合同是概念交叉性的要式合同，是比其他流轉方式更加重要、更加嚴格的書面合同。

    因為全國城鄉的建設用地實行統一政策、統一規劃方略，實行專地專用、節約用地、集約用地和合理利用土地原則，集體建設用地流轉合同應當效仿國有建設用地流轉合同。《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第13條也規定：「集體建設用地使用權出讓、出租，應當簽訂書面合同。」

    建設用地流轉合同，依建設用地使用權流轉所設定的條件、限制條件而定。如果是出讓土地使用權的流轉，流轉權人處於相對自由的狀態，流轉合同也相對自由一些；如果是劃撥土地使用權的流轉，流轉權人處於相對侷促的狀態，需要將劃撥的土地使用權變更為出讓的土地使用權，並履行相應的義務後才能進行流轉，流轉合同也相對滯後一些。

    建設用地使用權合同，均為要式合同。國家以出讓方式出讓建設用地使用權的合同，叫做出讓合同；國家以劃撥方式出讓建設用地使用權的合同，叫做劃撥合同，政府與土地使用者下發的「劃撥土地決定書」也可視為土地劃撥合同；建設用地使用權人與當事人簽訂的轉讓合同、互換合同、出資合同、贈與合同或者抵押合同，均叫做流轉合同。所謂流轉合同，應當是除了「出讓合同」和「劃撥合同」之外的建設用地使用權流轉合同；也不止於本條款所列舉的5種流轉合同，如徵收合同、徵用合同、按揭合同、典當合同、出租合同、出借合同、地役權合同等等，都是另類形式的建設用地使用權流轉合同。這些都是要式合同。

    建設用地使用權涉及到對土地這一重要的自然資源合理利用，關係到國家所有權人、社會單位和其他個人使用權人的重大利益，要求依法採取正當手段、書面格式，可以有效地明確各自的權利、義務，避免徒勞無功的交易，避免潛在的爭議，避免國有資產在暗箱操作中白白、大量流失。

    二、平權合同與強權合同

    建設用地流轉合同，可以參照本物權法第138條「建設用地使用權設立」的格式來書寫。如當事人的名稱和住所；土地界址、面積等；建築物、構建物及其附屬設施佔用的空間；土地用途；土地流轉方式與使用期限；轉讓費、出資額、租金、抵押權債務清償等費用及其支付方式；解決爭議的辦法等等。

    實際上，建設用地流轉合同按照約束力區分，可以分為平權合同和強權合同兩種類型的。

    1.平權合同

    平權合同，即雙方權利相對對等合同，指合同當事人均為一般民事主體，雙方的權利與義務都是相對衡平的，合同中附加的義務項目多數是商業性質的，誰也不能居高臨下強迫對方，合同法中的公平原則、不得顯失公平原則等成為合同效力的標誌。

    世界上難以找到絕對公平的合同，尤其是土地、房屋之轉讓或者流轉時是如此。一如土地所有權人對於土地用益物權人、老土地用益物權人對於新土地使用權人本身具有某種地權優勢或者物權優勢，佔有土地的物權人對於未佔有土地的物權人具有更多的話語權；二如土地或房地產抵押、房地產典當、房地產按揭則是另外一番情景，債權人對於債務人包括土地用益物權人、土地使用權人具有某種地權優勢或者物權優勢，或者對於房屋所有權人具有某種地權優勢或者物權優勢；三如，對於建設用地使用權互換的，要求公平合理、拒絕欺詐與顯失公平的程度顯然是嚴格一些。土地使用權的物權價值與經濟價值、土地的具體用途、土地面積是區位優勢等等因素也很重要，有很多指標可以測量與參考，互換時也容易比較容易協商。要注意的是，在公有制單位與私有制單位互換土地使用權時，公職人員貪污受賄後走私部分土地使用權現象並不少見，國家土地資源或者房地產主管部門嚴格審批把關至關重要。

    2.強權合同

    強權合同，即出讓方的強制性權利介入合同，指合同當事人一方為國家土地行政主管部門或者房產主管部門，另一方為一般民事主體，但雙方的權利與義務不是衡平的，出讓土地的國家行政主管部門權利大於一般民事主體的權利，義務少於一般民事主體的義務。實際上，強權合同大多數發生在土地出讓合同、土地劃撥合同之中，在土地流轉合同中會有所收斂。

    國家土地行政主管部門或者房產主管部門，是代表國家行使土地所有權兼土地管理權，即使是民事主體之間土地流轉，也會或多或少地「充當第三者插足」，在土地使用權變更登記或者土地用途審批指導中會有一定的表現。

    國有企事業單位土地流轉，自然而然地會產生一些問題：他們是不是一般民事主體？如果視為一般民事主體或者不視為一般民事主體，會產生什麼樣的後果？筆者一向認為他們不是一般的民事主體，因為他們本質上是「國家資產的二級制度信託所有權人」，這種物權地位任何人也否認不了的。關鍵在於，國有企事業單位土地向其他所有制當事人流轉時，既要考慮到債權關係，又要考慮到物權關係，最為緊要的還是不能忘記他們的物權地位和物權責任。國有企事業單位流轉了土地自肥肯定是不行的，向其他所有制當事人走私土地使用權更是不行的，以自己的優勢地位欺壓其他所有制當事人也是不行的。

    之所以出現「強權合同」這種特殊的現象，一是出讓方是代表國家，代表土地所有權人兼國家的土地管理權人。這種物權地位與職權範圍決定了簽訂合同的應有的身份地位。二是土地的用途十分廣泛，土地使用權的期限可長達數十年，並且履行合理利用土地資源的義務落在了受讓人即一般民事主體身上，這些重大問題任何人也不能在合同中迴避的。三是土地使用權的交易十分特殊，是建築物所有權交易、動產交易等不及的特殊要求。建築物所有權交易中是較少的附加條件，動產交易的附加條件就更少。而土地使用權的交易附加條件很多，如按時足額繳納土地出讓金和按時登記註冊、專地專用規則、按照相關資格開發利用土地、按時開工建設不得閒置、浪費土地、不得污染土地與生態環境、土地使用權抵押、典當、按揭的管理、商品房出售管理、地役權的行使等等，很多重要事項難以迴避，也會寫進合同，同時對於其他當事人造成一定的心理壓力。四是房地產開發商違法亂紀的行為花樣翻新，違章建築、閒置土地、圈地炒賣和擅自買賣土地、擅自轉讓土地使用權、污染環境、銷售商品房欺詐消費者、受讓土地違約率相當嚴重等等，不加嚴格控制，不在合同中加以註明容易引起當事人的很大的誤解，會犯下更多更大的錯誤。

    三、建設用地流轉合同的使用期

    建設用地使用權是根據建設用地的種類而確定不同的使用期限，從一手使用權人到二手以至多手使用權人，必須以最高期限為基準進行實時的考量。一手使用權人流轉時，可以在國家出讓合同的最高期限以內進行自由流轉，但必須是不得超過原定的最高期限，並且更進一步地不得超過最高期限減去已經使用期限的剩下期限的最高期限。

    一般而論，一級建設用地使用權人不可能、也沒有條件超過自己權利範圍的使用期限。問題在於，一手建設用地使用權人於流轉土地使用權時，稍有不慎，或者故意作假，有可能對二手建設用地使用權人簽訂流轉合同中出現「越權」、「超期」的現象。所有「越權」、「超期」的合同是無效合同，當然是指「越權」部分和「超期」部分是無效的，不是指完全無效的。即使是如此，因為合同有違反規定的硬傷、瘕疵，此類合同需要重作，但原先約定的合法、合規事項仍然可以繼續進行。

    如果流轉合同中的「越權」、「超期」的欺詐成分成立，一方當事人因此造成另一方當事人經濟損失的，被欺詐人可以要求賠償損失，並恢復到正確的合同內容上來。譬如，法律規定，商品房及其土地使用權的最高使用期是70年，開發商在廣告中吹噓為「永久使用權」；有的舊房屋及其土地使用權使用了10年，轉讓者卻說謊稱「才用3、4年」等等。合同中出現了這種虛假的使用期，涉嫌欺詐，受害者可以要求對方賠償損失。

    「越權」不僅僅是指「超期」的越權問題，超越規定的地表權、地上權、地下權和地役權、共有權等事項，也屬於「越權」範圍之內。所有這些越權行為，都是法律禁止的。某種程度上，比「超期」的越權問題更加嚴重，所發生的法律後果也就更加嚴重。

    相關法律：物權法第144條

    相關名詞：

    建設用地流轉合同的相關規定

    字數：3888字

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