正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿519-1

    建設用地使用權是國有土地條件下的用益物權

    一、權屬類型

    主題：建設用地使用權是土地所有權國有制條件下的土地用益物權。這是指有償使用型建設用地使用權的主要性質特徵之一。

    建設用地使用權的主要性質特徵如下：（1）是國有土地條件下的用益物權，包括建設用地的地表權、地上權、地下權，是公益權、共益權、私益權、自益權和他益權容易混合或者融合的特殊不動產定限物權。（2）是催化市場槓桿機制的土地利用權與作用權，尤其是有償使用型建設用地使用權在市場經濟中扮演著十分重要的角色。（3）是與人類活動密切相關的物質利益，建設用地使用權與不動產所有權往往構成複合型權利。（4）建設用地使用權的設立實行登記生效主義。（5）統一規劃、專地專用、節約用地、集約用地、美化環境、相鄰和睦和房地合一、主輔統一等是一般原則，也是建設用地使用權人應盡的義務。其中，第一個特徵是根本的特徵。

    1.國有土地的辨識

    建設用地使用權，從法律意義上和狹義上說，不包括農村宅基地使用權和集體的建設用地使用權。自從國家出台建設用地土地有償使用政策以來，農村集體佔有的土地需通過徵收為國有土地以後，才能進入土地市場流通。過去遺留與現存的農村集體建設用地使用權，由於法律關係複雜，且不能進入土地市場流通，故目前仍然不是現行物權法和專門法規範與調整的對象。物權法立法機關在其物權權威解讀文本中，從來沒有提出過「集體的建設用地使用權」，只肯定了「建設用地使用權是土地所有權國有制條件下的土地用益物權」，且在解讀物權法第138條關於出讓建設用地使用權時，特別說明「目前一般是由市、縣人民政府土地行政主管部門代表國家作為出讓人。」

    但是，有的教科書和專家著作中卻在大談特談「集體的建設用地使用權」，這種**是毫無意義的。道理很簡單，既然集體的建設用地使用權不能進入流通領域，他們既不能出租、也不能抵押和轉讓土地，根本不是用益物權對象。

    目前，所謂的土地所有權二元化，指的是農用地的土地所有權二元化，不包括建設用地之土地所有權二元化。即使是農用地的土地所有權二元化，所謂集體的土地所有權仍然是個虛權，不是實權，集體的土地所有權人不能自主買賣土地，也不能將農用地改變為建設用地，最關鍵的處分權是沒有的，最多是個信託的農用地的土地所有權。但國家法人就可以買賣全國城鄉的土地，也可以將農用地改變為建設用地，這才是實在的土地所有權人。

    2.用益物權的辨識

    國有土地上的建設用地使用權不完全是用益物權對象，唯一的用益物權對象是指有償使用型建設用地使用權。劃撥型、無償使用型建設用地使用權不存在收益租賃關係，故不能形成用益物權關係。只有將劃撥型、無償使用型建設用地使用權變更為有償使用型建設用地使用權，才能形成土地的收益租賃關係和用益物權關係。

    很多人不理解建設用地使用權的收益租賃關係，物權法和特別法、專門法從來沒有談及這個問題。這種收益租賃關係是隱形的並且是其他方式替代或者轉化的。譬如，業主購買到房屋，而房屋的價格包括了使用土地的價格。使用土地的對價，不是用來購買土地的，而是用來購買土地使用權的。與房屋屋基和周邊分攤的土地使用權，名義上是「購買」的，而實質上是「租賃」的。因為對於土地使用權不是分期分批付款的，並且是隱形、搭配付款的，並且業主不是直接與土地所有權人打交道，當事人往往感受不到收益租賃關係的存在。

    建設用地使用權的收益租賃關係是這樣的：國家法人是建設用地的出租人，建設用地使用權人是建設用地的承租人，這樣就形成了70年有效期的收益租賃關係。建設用地使用權人這種主體是單一的，作為房屋所有權人也是單一的。國家法人作為土地所有權人主體是複雜的，行使土地所有權和收益租賃權是通過市、縣以上地方政府及其土地、房屋、規劃、城管、市政、建設和財政等許多主管部門來行使權利的。因為分期分批或者按每年每月收地租麻煩，故70年期的租金就一次性地收取了。誠然，收地租的時候總是不叫「地租」，而是叫「土地使用費」、「土地出讓金」之類的別名。

    建設用地使用權是用益物權中一項重要的權利。這種權利的獲得，只能通過一個統一的物權渠道才能獲得。

    不過，無論是建設用地使用權人取得權利的代價有多大，卻始終不能取得土地所有權。這一點，與其他的不動產和動產的交易結果是不同的。其他不動產財產的交易，是通過對價與合約的形式，直接從房屋、建築物、構建物所有權人手中取得不動產所有權。然而權利人從國家所有權人手中以同樣方式取得的權利，不是土地所有權，而是建設用地使用權。這一點，與土地所有權私有化國家和地區的作法是完全不同的。

    土地公有制國家，更加注重土地的公益性、公共性、共有性、集約性和稀缺性、不可再生性、權益均衡性等本質特徵，建設用地使用權物權化法律要件更加公平合理。

    二、具體分析

    1.建設用地使用權一般是土地所有權國有制條件下的土地用益物權

    建設用地使用權人為所使用的只能是國有土地。這是建設用地使用權取得的一個物權渠道。而「集體所有的土地」只有在被國家徵收轉變為國有土地的前提下，才可以用於非農建設，成為本法意義上的建設用地。這是建設用地使用權取得的另一個物權渠道。以上兩個渠道，實為一個渠道，即建設用地使用權必須通過縣級以上人民政府的主管部門批准才能取得。建設用地使用權的取得，是受國家土地所有權人的嚴格管控下才能取得，也就是只能從國家手中所取得的土地用益物權。

    一言以蔽之，建設用地使用權是土地所有權國有制條件下的土地用益物權。否則拔高的建設用地使用權便不能成立，非法的土地使用權不受國家的特別法和普通法的保護。

    建設用地佔有、使用、收益的權利只能在國家統一的土地政策和物權法律條件下正確行使。國家對於建設用地使用權一貫採取「專地專用」、「限期使用」和「登記使用」制度，屬於國家管控和調整的嚴格的土地權利制度。

    2.不能將國有房地產企業與其他房地產企業的身份和建設用地使用權的權利、義務混為一談

    那麼，國家的土地所有權由國有房地產企業來開發利用，他們到底是一種什麼樣的物權關係呢？告訴你吧，是國家的土地所有權和國有房地產企業信託所有權之間的物權關係。國家是土地財產的委託人，國有房地產企業是國家的受托人，就是這麼一個關係。

    所謂「建設用地使用權只能是土地所有權國有制條件下的土地用益物權」，不包括國有房地產企業在內，權利主體身份或者信託權利主體身份不同，建設用地使用權人的權利導向也就不同。國有房地產企業的出資人是國家，土地所有權也屬於國家，資產負債與資產收益的主要權利人仍然是國家。所有這些一定要弄清楚，不能將國有房地產企業與其他房地產企業的身份和建設用地使用權的權利、義務混為一談。

    為了防止國有房地產企業壟斷建設用地和市場，在國有土地招標、掛牌、拍賣和協議出讓過程中，適當地淡化了國有房地產企業信託所有權，強化了國有房地產企業信託建設用地使用權。這不太適合物權法的等級物權優先權制度，卻適合於債務關係法或者經濟法中的「擇優原則」、「優勝劣汰原則」、「自由競爭原則」和「效率原則」。

    事實上單單依靠國有房地產企業來獨立支撐整個行業的局面，是無法承受的力量，房地產行業是投資數額最為巨大的的一類耗資產業，只有動員社會力量來一齊投資才能減輕財政負擔，才能多快好省地發展房地產行業。建設用地要適應開放格局，需要淡化國有房地產企業利益，將債務關係法或者經濟法中的「擇優原則」和「效率原則」作為自由競爭的一個工具來操作。

    3.建設用地使用權以有償使用為主要形式

    建設用地，包括住宅用地、公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅遊用地、軍事用地等各類不動產建築的用地。其中，用於房地產商業目的的工業、商業、旅遊、娛樂和商品住宅等經營性建設用地，需要經過招標、掛牌、拍賣、協議等有償轉讓的方式取得。本章所指的「建設用地使用權」，主要指的是此類土地使用權，是以有償使用為主要形式。

    建設用地使用權有償使用，這是全國統一的建設用地使用權政策，不能因為國有房地產企業身份特殊而搞特殊化。否則就會破壞統一的房地產市場經濟秩序，產生地產行業的壟斷局面，不利於地產行業的健康、和諧、持續、穩定發展，不利於充分調動一切積極因素和一視同仁地平等保護各種商品經濟權利人的合法地位與權益。

    國家法律規定，嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。採取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關於土地用途的規定。

    4.轉讓土地不是轉讓土地所有權

    建設用地使用權，是與該土地建造建築物、構建物及其附屬設施的所有權聯結為一體化的，當建築物、構建物不動產所有權轉移時，建設用地使用權也跟隨著轉移。因此，房地產開發商的建設用地使用權是短暫的，業主的建設用地使用權才是長期的。

    國家向房地產開發商轉讓土地，不是轉讓土地所有權，而是轉讓土地使用權。同理，房地產開發商向業主轉讓不動產，連帶轉讓的也是土地使用權，不是轉讓土地所有權。

    國家的土地所有權與單位、個人的土地使用權分離，並不能保證或者說並不意味著國家的收益比土地使用權人的收益高，只能說是物權的等級略有高低。

    5.建設用地所有權永遠歸國家所有是無可厚非的

    建設用地使用權的設置是最公平合理的大政策物權之一。建設用地所有權永遠歸國家所有，並不是社會主義國家的新發明。從古羅馬法、古日耳曼法的優良傳統中便可得知，城市土地歸國家所有是法律慣例，這種特殊化的物權設置已經持續了3000多年，仍然顯示著旺盛的生命力。

    毫無疑問，社會主義國家堅持生產資料公有制的基本原則不得動搖，建設用地所有權永遠歸國家所有是無可厚非的。

    相關法律：物權法第135條

    相關名詞：

    建設用地使用權

    字數：3888字

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