正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿493-1

    兼業的承包期

    一、基本概念

    兼業的承包期，包括轉業的承包期，指土地承包用益物權人在本業之外兼營其他的種植業或者養殖業、畜牧業，其承包期應當依據不同的土地使用權而確認。一般而論，其一般措施是「就長不就短」的原則和「意思自治主義」的原則。法官在法無明文規定的情勢下，可依據這一原則來行使自由裁量權。

    「就長不就短」的原則，指新兼營的種植業或者養殖業、畜牧業的承包期比照耕地、林地、草地的承包期，在簽訂承包合同時就的承包期較長的一業、而不就承包期較短的一業所遵循的原則。除此之外，其有一個保底的底線，如果是一種承包地超過一種用途，起碼應當以最低限度的承包期比照執行。如耕地兼營林業、草地兼營林業，可以按照所種植樹木的的承包期來重新確定，或根據新業的特點進行承包期保底。

    現實情勢是，由於谷賤傷農，糧食產量的增長跟不上化肥、農藥、種子和機械、油料、電力、水利的增長，很多農民覺得種田不合算，辛辛苦苦一年到頭所收無幾甚至於入不敷出，於是就改種果樹，以圖增加收入。也有些牧民將草地改為林地的，特別是一些休牧的牧區出現這種情況是更多。當然，出現以上新情況不是個別現象，而是相當普遍性的現象。現在看來，《農村土地承包法》和《物權法》的一些規定不夠超前，或者說有些過時，對於兼業的承包權和兼業的承包期問題認識不足。

    誠然，以上列舉的所謂兼業，實為「轉業」。真正的兼業是既種植莊稼又種果樹，或者是既放牧又種果樹。

    「意思自治主義」的原則，這裡主要是指承包人與發包人之間依照合同約定來確定兼業的承包期所遵循的原則。實際上，在這一方面早已有之。比較多見的是，耕地或者草地的承包人與發包方協議，將原來的土地挖掘成魚塘，並向發包方支付一筆承包費，也有少付、不付承包費的。

    將原來的土地挖掘成魚塘的承包期，實為轉業的承包期。倘若承包人在魚塘邊種樹就是兼業，承包人可以申請發包方批准兼業的承包期。

    「意思自治主義」的原則對於兼業的承包期沒有嚴格要求，並不一定要實行「就長不就短」的原則，或者當事人選擇「就短不就長」也未嘗不可。

    誠然，無論是「就長不就短」的原則或者是「意思自治主義」的原則，都要適應原業承包期限所剩餘的期限，只能是在有效的原業承包期限內考量兼業的承包期。

    兼業的承包期和轉業的承包期問題，情況都比較複雜，實際上是改變了土地用途。《農村土地承包法》和《物權法》前後頒布時，很多決策人仍然囿於「以糧為綱」和「抓緊糧食生產不放鬆」的舊框框中，忌諱改變土地用途。但後來的形勢發生了很大的的變化，很多地方是「上有政策，下有對策」，一些承包人選擇了潛規則。久而久之，一些地方官員就默認了。

    兼業的承包期和轉業的承包期問題，是不依人們的意志為轉移的客觀存在的問題。農業兼業化和轉業化，它代表了農林牧副漁全面發展的趨勢，這應該是好事，不是壞事。農民們不約而同地或者自然而然地選擇農業兼業化和轉業化，尋求出路和希望增加收入是一方面。另一方面，適當地休耕、休牧對於保養土地，達成生態平衡，以求可持續發展，這是科學種田的需要，對整個農業社會也是有益無害的。

    《農村土地承包法》第45條規定「以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同。當事人的權利和義務、承包期限等，由雙方協商確定。」這裡的「以其他方式承包農村土地的」以及承包期限等，可能包括兼業（轉業）的承包與承包期。

    對於林業兼業化，以及農業、畜牧業、漁業的兼業化，已經成為「法無明文規定」或者法制模糊的狀態。在這種案件發生時，法院應當允許當事人起訴並立案審理，由法官依據事實和綜合法律規定，進行正確的自由裁量。

    考慮到未來農村兼業化趨勢的迅速發展的趨勢，法官的自由裁量權也會跟著延伸。全國許多地方的林業單位與個人，並不一輩子專門從事本業，而兼業化、轉業化現象非常普遍。

    譬如，從事耕種業的農民承包人可以兼營林業，這樣的話，承包人形成了耕種業和林業或者牧業兩到三個類型的承包期，以分別對待。從事畜牧業的農民承包人也可以兼營林業，這樣的話，承包人形成了畜牧業和林業兩個承包期，以分別對待。

    事實上，土地承包經營權歸根結蒂是個自主、自治的權利。普通物權法和制度物權法，既要規範，又要調整，而土地承包經營責任制需要調整的方面真的有很多。有條件的承包人可以多業並舉，農、林、牧、漁、副業等均可以兼營。

    農業兼營化，符合農業發展規律的客觀要求，符合國家的大政方針和農民階級的心願。農業生產單一化，意味著附加值低，效益低下而增長緩慢。早在人民公社化時期，中央政府和最高領導人**同志提出了農業要執行「農、林、牧、副、漁業全面發展的方針」。執行這個方針的組織基礎，就是農業合作化、集體化，這是一條農業發展的鐵律，中國與外國概莫能外。

    農業兼營化後承包期的確認，如果是一種承包地超過一種用途，起碼應當以最低限度的承包期比照執行。譬如，耕地面積上又種植莊稼又種植水果，以及在上面養殖牲畜、家禽等副業，應當按照耕地的承包期來比照執行。包括標準承包期的實施和承包合同的調整，均以起碼應當最低類型承包期即耕地承包期為參考依據。

    二、台灣地區的農業兼營化

    農業生產兼營化，是工業化國家、地區農村的一大特色。以台灣地區為例，1985∼1989年，兼業農戶基本維持近90%%uff1b1989年專業農戶還不足10%%u3002

    台灣的農戶數據，呈現「低—高—低」的變化曲線，但變化不大。1955年最低，為73。3萬戶；1975年最高，為89。9萬戶；到1990年仍然有86萬戶。1985∼2000年，農戶數占總戶數的比重，從44。96%%u4e0b降到12。09%%uff1b農業就業人口占總就業人口的比重，從53。64%%u4e0b降到7。8%%u3002

    台灣農業生產兼營化，是農地規模經營的必然結果。

    台灣至今已經開展了三次土地改革，大大促進了農民的兼營化。

    第一次農地改革，始於20世紀40年代末期，於1947年1月至1954年4月為一段落。通過「化整為零」的辦法，通過政府贖買法打破「大地主、小佃農」的農地佔有格局。其間，從「公地放租」到「三七五減租」、從「公地放領」到「耕者有其田」的政策，既不傷害地主，也不給佃農很多好處。這一時期是自給自足的小農經濟時期，農民兼營化的人數不多。

    第二次農地改革，始於20世紀70年代末期，於1977年至1985年為一段落。通過「化零為整」的辦法和農場規模化集約化經營，解決家庭農場單干化低效益、土地零碎化、田埂多、彎路多、排灌阻力大、不便於運輸與施肥等瓶頸問題。這一時期是農村經濟快速發展時期，農民兼營化的人數逐漸增多。

    1985∼1989年，兼業農戶基本維持近90%%uff0c同時也說明了台灣的傳統的單一化農業不穩，加上土地私有化根深蒂固，階級矛盾、********難以調和，客觀上拖累了農業的大發展。為了尋求農業的出路，農民們自主選擇了兼業化。

    第三次農地改革，始於20世紀90年代初期。台灣地方政府根據農業人口減少和農地面積縮小、農業機械化水平偏低，農業附加值低、農民生活水平較低、農村老齡化趨勢加劇等實際情勢，引導農民走合作化、兼營化、機械化道路，從80年代開始，對農民實施了諸如取消農地賦稅、農產品價格支持與保護、生產性優惠貸款、進口關稅、稻田轉作獎勵計劃和農地直接補貼等一系列福利政策。所有這些，解除了農民的後顧之憂，農民的兼營化執著而有增無減。這一時期是農村產業調整時期，農民兼營化得到地方政府的資助，迅速在全國得以鞏固，九成以上農戶是兼業農戶。

    （以上資料見於朱守銀《戰後中國台灣地區農地制度與政策變遷研究》，載《中國農村研究報告2007》第381∼404頁）

    三、大陸改制與台灣改制的比較

    值得一提的是，台灣的土地改制，是由單干制向合作化發展，而且是20世紀80年代初與大陸同期發生的現象。然而，中國大陸卻是反其道而行之，是由合作化向單干制下滑。這種現象很不正常。沒有哪個工業化國家是這樣幹的，只有中國才這樣折騰。

    山西的大寨村，江蘇的華西村，河南的南街村，這些合作化、集體化的典型，才是正確路線的代表。然而，有的官員卻要反其道而行之，一定要樹立單干制的「典型」，而且「典型」的水分很重。

    單干制到底有多麼的了不起呢？中國幾千年來，不就是個單干制嗎？人民公社被撤銷以後，中國立馬從一個純糧食、肉製品出口國變成了純進口國。農村的兩極分化日益嚴重，老弱病殘得不到很好的照顧，個人主義和自由主義抬頭，「三農」的癥結越來越大，農村拋荒、離婚、賭博、****、走私毒品、幹部腐化和兇殺、自殺現象日趨增多……所有這些，根子到底在哪裡？

    新制度經濟學家諾斯認為，制度變遷與制度創新過程，必然受到「路徑依賴」的制約。路徑依賴類似於物理學中的慣性，一旦進入某一路徑，無論是好的或是壞的，都可能對這一路徑產生依賴。制度變遷與技術變遷過程一樣，存在著報酬遞增和自我強化機制。這種機制使制度變遷一旦走上某一路徑。它的既定方向會在以後的發展中得到自我強化。所以，人們過去的選擇決定了他現在可能的選擇，而沿著既定的路徑，可能進入良性循環的軌道，迅速優化，也可能順著錯誤的路徑往下滑，甚至被長期鎖定在無效率的狀態，難以脫身。

    諾斯告訴人們，維護舊的經濟制度，或者一種新的經濟制度的出現，肯定存在政治風險的。要麼成功，要麼失敗，二者必居其一。

    如果制度有瘕疵，制定制度的人是否承擔責任？事實證明，某些官員「也可能順著錯誤的路徑往下滑」、「甚至被長期鎖定在無效率的狀態，難以脫身」，非但不承擔任何責任，而且善於轉嫁責任，而且將「路徑依賴」視為尚方寶劍、萬應靈丹，而且要將不公平合理的制度進行到底。

    相關法律：物權法第126條

    相關名詞：

    土地承包用益物權

    字數：3888字

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