正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿417-1

    動態應有份額的推定

    動態應有份額的推定，指應有份額的推定取得結果並在共有關係內部確認以後，增加或者減少了共有人、增加或者減少了按份共有的份額，需要對於原有的份額重新進行推定，修正現存共有人各自的應有份額。

    所採取的推定法是揚棄推定法，即原來正確的推定辦法仍然適用，並盡可能地融入一些切實可行的推定辦法。需要重申的是，同樣地，此處僅僅從所有權制度進行性質推定，不從所有制制度進行性質推定。

    一、分割財產與應有份額的推定

    分割財產與應有份額的推定，是動態與****情勢下推定應有份額的最主要而最複雜的推定，除了全分出和全解體共有關係、容易分割的共有物及其財產權以外，都是對於疑難問題推定的對象。至於增或減應有份額，適用於加物權法或者減物權法的簡單算術法。

    運用過程控制理論，共有財產準備分割時和分割中、分割後，應有份額很有可能存在動態的變量。如果說全體共有人同時分割財產，無論是分割多少，只要是共有關係仍然存在，全體共有人所承擔的責任與履行的義務依然存在，原應有份額保持不變。

    如果部分或者個別共有人因退伙退股中途分割財產，抽走了屬於他應有份額，肯定會導致現存共有人應有份額的重新洗牌、重新推定。重新推定的關鍵一環，不是在於應有份額分割後的推定，而是在於應有份額分割前的推定，也就是對於可分割與不可分割財產的推定。

    理論上各共有人有權請求分割屬於自己應有份額的財產與財產權，而就怎樣具體分割應有份額的具體財產問題上就存在一定程度上的學問，就應當設定限制條件或者負擔。

    採取優選法的分割辦法是：前提是共有人已經獲准分出應有份額，而應有份額則不一定是出資時所參加的財產，在共有人沒有約定或者約定不明確的條件下，試推定如下：

    1.價格化、貨幣化分割法。在業主、合夥、股份、集體共有關係共同體中，以及夫妻、家庭未繼承共有財產共有體中，很多不動產與動產不容易提前單獨分割，能夠分割的應有份額最好最通行的辦法是採取價格化、貨幣化分割。

    2.權利化分割法。在首選第1項失算以後，可以探討權利化分割辦法。譬如，在不分割共有財產的前提下，對共有財產佔有權、使用權、收益權、處分權和利用權、作用權等方面找出一個可分割應有份額的辦法。某些不動產、關鍵性動產和知識產權確實是不容易分割的共有財產，當共有財產分割權人要分出共有關係圈子並要求取回屬於自己的財產時，共有人可以協議其分出共有關係，並可以降格為準共有關係。申言之，共有財產分割權人不再參與共有關係的利潤分紅、承擔債務與其他義務，將自己出資的不動產、關鍵性動產和知識產權（主要是註冊商標專用權）變更為租金式收益權，直至共有關係解體時才取回出資時的那些財產與相關的權利。

    3.價格化貨幣化加權利化分割法。如果共有人覺得以上兩種應有份額仍然不夠理想、仍然留下尾巴的話，應當考慮到採取價格化貨幣化加權利化分割法。

    價格化貨幣化分割辦法對於共有財產分割權人是有利的，因為所分割到的貨幣財產是最通用最方便的財產。然而，對於現存共有權人有不利的一面，主要是資金不足或者資金鏈斷裂時就顯得很被動，業主、合夥、股份、集體共有關係共同體和夫妻、家庭、待繼承共有財產關係中，常常遇到這種尷尬的現象。為了彌補這一不足的缺陷，就採取在貨幣化分割之後再加上權利化分割辦法。

    權利化分割的好處有幾點：一是可以將共有關係分割成准共有關係；二是可以將完整的共有關係分割成半共有關係；三是可以將全程的共有關係分割成半程的或臨時的共有關係；四是可以將分割財產變更成分割權並且可以將其與分割財產相結合進行充分發揮優勢互補。

    4.半分割半不分割法。對於疑難的應有份額和疑難的分割辦法，根據需要和可能進行變通分割。共有人對於共有物或者共有權利設定安全係數，對於安全係數要求高的不分割或者頂多是半分割。

    這樣一來，共有物分割權人要求中途分出並分割財產時，就可以解決一些爭議，使得事情容易一些，雙方相對滿意一些。僅僅關注共有人全分出、全退出和全分割，不能解決許多疑難問題。如在股份制企業中，有的股權人中途退出部分股權、保留部分股權，這是很典型的半分割半不分割法。還有其他疑難財產分割對像更要認真對待，深入實際地進行公平合理地處理應有份額分割中的矛盾。

    二、增加財產與應有份額的推定

    增加財產與應有份額的推定，就是實事求是地對於應有份額之財產與財產權對應關係的推定，關鍵在於辨別正相關、負相關和不相關因素與結果的推定。

    原則上，共有關係物權圈子不是可以隨便進隨便出的，應有份額也不是隨便加隨便減的，起碼有有一套章法，否則整個共有關係物權圈子就會亂套。特別是在財產共有類企業中需要嚴密關注增加財產與應有份額的問題，不能肆意妄為。

    1.增人增資的應有份額推定。如果有必要與可能，增新人並增加新出資，經過全體共有人議決通過，新加入的共有人得到應有份額，原共有人從這部分應有份額中減去相當部分應有份額。否則，就保持原有的共有關係和原有的應有份額不變。

    2.不增人而增資的應有份額推定。如果有必要與可能，不增人而部分人新增加出資，並且所增加的出資對於共有關係財產保值增值起關鍵作用，在不違反法律規定、企業章程的前提下，經過全體共有人議決通過，增加出資的共有人得到應有份額（應當封頂，不能超過一定的比例），其他共有人從這部分應有份額中減去相當部分應有份額。否則，就保持原有的共有關係和原有的應有份額不變。

    需要說明的是，原則上是不增加應有份額的，原則上對於新增加出資的共有人只給予還本付息或者金錢獎勵的待遇，只有到非常特殊情勢下才出此下策。實體經濟企業的做法與虛擬經濟企業（上市公司）的做法是不一樣的，寬嚴程度是不一樣的。

    3.增人及增資應有份額彈性權利的推定。傳統的應有份額推定僅僅關注「共有人權利的統一性」，在實踐中卻常常遇到挑戰，權利的不對稱性、不統一性有時候是會存在的。我們已知各種共有關係中會派生出准共有關係甚至於勞動關係，會派生出很多種類的物權，包括現實物權與未來物權、容易兌現物權與難以兌現物權、靜態物權與動態物權等等。再看應有份額，主要著眼於長中期物權和未來物權，而現實兌現的物權主要是分割財產的權是相當少的。

    現假設採取權利化分割法、貨幣化加權利化分割法和半分割半不分割法能夠成立，那麼，採取權利化處理應有份額法、貨幣化加權利化處理應有份額法和半增加半不增加處理應有份額法也能夠成立。如合夥企業中，給予增資應有份額者以財產兌現權，包括財產現實回報權、立功受獎權、晉職晉級權或者加大共有財產支配權、管領權、統治權，以及共有財產使用權、利用權和作用權等，所有這些實權也是增人及增資應有份額彈性權利的推定方法之一，許多人是受歡迎的。

    三、法理基礎

    動態與靜態的應有份額推定的法理基礎，因法學家的立場觀點不同而有各自的側重點，總體上是從應有份額的性質來分析研究的。中國著名法學家陳華彬教授在總結前人學說基礎上，作出了如下歸納總結：

    第一，實在的部分說。認為分別共有物，確有實在的部分存在，各共有人在其實在的部分上，各享有一個所有權。

    第二，理想的分割說。認為分別共有人在其標的物上，為想像的部分的分解，而各自享有一個所有權。

    第三，內容分屬說。認為所有權的各種作用，可分別由共有人享有之。

    第四，計算的部分說。認為所有權有金錢計算的價格，共有人按其價格比例共有之。

    第五，權利範圍說。認為因一物由數人共有其所有權，故為避免行使權利的衝突，不得不確定一定的範圍，以使各共有人在其範圍內行使權利。此範圍，便是各共有人的應有部分。

    （以上引自陳華彬《物權法》第392頁）

    陳教授認為以上第五種為通說，對此比較讚賞。筆者也有同感。不過，筆者認為，以上五種學說各有所長，在推定應有份額時單獨使用一兩種法理工具有時候會遇到困難甚至於碰釘子的。

    對於「實在的部分說」而言，適用於容易承包、容易分割的應有份額之標的物推定。就是共有人可以臨時或者固定一些共有物，交由共有物承包權人或者分割權人主理，等到分割財產時，該權利人優先取得該財產。

    「各享有一個所有權」應當是各自享有一個物或者一些物的所有權「的經濟份額」，是在按份共有權上分離出來的標的物獨自所有權，按照出資額推定或者是視為單個等額享有。

    對於「理想的分割說」而言，適用於貨幣化或者權利化分割應有份額之標的物，反正怎麼理想就怎麼推定份額來分割標的物。

    「各自享有一個所有權」應當是各自享有一個物或者一些物的所有權「的經濟份額」，是在按份共有權上分離出來的貨幣化或者權利化的獨自所有權，按照出資額推定或者是視為單個等額享有。

    對於「內容分屬說」而言，適用於按份共有關係與作用權、利用權、使用權等准共有關係分列應有份額推定，實現優勢互補。

    「可分別由共有人享有之」，並不一定是專門享有所有權，可能包括享有用益物權、擔保物權和其他他物權等，按照出資額推定或者是視為等額享有或者單個等額享有。

    對於「計算的部分說」而言，適用於價格化、貨幣化衡量與分割的應有份額推定。以共有物換算價格、貨幣，或者以權利換算價格、貨幣，廣泛適用於貨幣流通與交換，很多疑難的共有物分割就是通過這種辦法來解決問題的。共有人出資、分割財產和清算財產時，均可採取這種便利的好辦法，按照出資額推定或者是視為等額享有。

    對於「權利範圍說」而言，適用於鞏固共有關係、應有份額物權化和分割財產權利化推定及其他的共有物性質推定。這是一種提綱挈領式的推定辦法，共有關係、應有份額、等額享有、財產分割權利准共有關係的設立以及連帶責任、義務等，全部需要按照「權利範圍」來推定。

    相關法律：物權法第104條

    相關名詞：共有關係性質的第二層推定

    字數：3888字

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