正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿413-1

    共有關係性質推定相關條款之法律效力

    一、一般認知

    共有關係性質推定相關條款之法律效力，系指橫向對比與縱向對比性質推定的法律效力。宏觀比較法與微觀比較法、政策物權比較法與技術物權比較法、理論比較法與實踐比較法等比較法，有助於對共有關係性質推定相關條款之法律效力作出中肯的判斷。

    就上下級性質推定法律效力而言，自然是上法優於下法，制度物權法優於擔保物權法、普通物權法的法律效力，擔保物權法優於普通物權法的法律效力。即使是制度物權法、擔保物權法不提「共有關係性質」，卻是隱性存在的共有關係。

    就兩種性質推定制度而言，自然是上級制度優於下級制度，所有制制度優於所有權制度。中國物權法是從所有權制度來對於共有關係性質推定的，法律缺乏周全性、周密性的效力。就所有制制度制度而言，同一所有制的共有關係，無論是按份共有、共同共有關係，均可視為「共同共有關係」；混合、中外所有制的共有關係，無論是按份共有、共同共有關係，均可視為「按份共有關係」。這種劃分的辦法，不信可以詢問國家統計局的經濟普查公報就知道了。

    就兩種物權哲學性質推定而言，自然是宏觀物權法、當代物權法的法律效力優於微觀物權法、古典物權法的法律效力。這裡不是說要完全否定微觀物權法、古典物權法，只是說這種物權法囿於狹隘的物權法理學技術層面，只規定簡單的共有關係性質推定，對於複雜的共有關係性質推定則沒有涉及到。它不止是對於所有制決定作用的性質推定沒有涉及到，而且對於所有權制度決定作用的深層次性質推定沒有涉及到。比如，一些複雜的、混合的、****的、變種的共有關係性質推定沒有涉及到，使用權、利用權、作用權的共有關係性質推定沒有涉及到；又如，一些關係到物權數理邏輯的共有關係性質推定沒有涉及到，如正物權與負物權、加物權與減物權、零物權與反物權、長物權與短物權、長物權與消物權以及積極物權與消極物權、自益物權與共益物權等等微觀物權法的共有關係性質推定沒有涉及到。

    法律效力是衡量立法動機與實際效果的重要指標。當立法動機與實際效果達成一致時，法律的親和力、凝聚力、執行力、績效力和公平合理化程度能夠顯現，否則，就不能顯現，甚至於會起反作用。依據《立法法》的規定，當同一級別的法律之前後兩種以上法律或者兩種以上法律條款的意思規定不一致時，應當選擇後法為法律依據，前法的有關規定同時被後法抵銷其效力。

    本條款是2007年新近出台的新法律，因而在同類共有關係物權法中具有排他性法律效力。

    本條款的法律效力，曾經引起法學家的關注。因為在物權法出台之前，對於「共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的」命題有過不同的共有關係性質推定的規定，原推定的結論是「應當認為共同共有」，而本條款推定的結論是「視為按份共有」，造成後法與前法齟齬的尷尬局面。因此，談到本條款的法律效力首先要解決的問題，就是要統一認識，消除誤會，以免在執行過程中出岔子。

    1987年1月1日開始施行的民法通則第78條第2款簡要地規定了「共有分為按份共有和共同共有。」但是，何為按份共有，何為共同共有，則沒有明確說明。1988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過了民法通則司法解釋，其中，第88條的解釋是：「對於共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有。」這是早先的一種說法。當共有關係性質不明確時，其優先法推定原則，是排除按份共有，優選共同共有。

    2007年10月1日開始施行的物權法第103條卻作出了相反的規定：「共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關係等外，視為按份共有。」這是後來的一種說法。當共有關係性質不明確時，其優先法推定原則，是排除共同共有，優選按份共有。

    二、一般比較

    筆者通過綜合判斷，之所以出現「首肯共同共有」和「首肯按份共有」的巨大反差，原因有以下幾點：

    第一，立法背景的不同。民法通則司法解釋主要是關注夫妻共有、家庭共有關係的，而這些共有關係的基本形態是共同共有關係，故對於疑難共有關係得出「推定共同共有關係」的結論；物權法主要是關注夫妻共有、家庭共有關係以外的共有關係，如合夥企業共有關係等，而這些共有關係的基本形態是按份共有關係，故對於疑難共有關係得出「推定按份共有關係」的結論。

    第二，經濟環境的不同。民法通則司法解釋出台時，中國的商品經濟和自由市場不太開放，故沒有將合夥企業以及股份企業作為主要的形式來考量，「推定共同共有關係」的規定遂成為主流；物權法出台時，中國的商品經濟和自由市場已經開放，除了合夥企業迅猛發展以外，有限公司、股份有限公司和混合所有制也如同雨後春筍般湧現，通觀這些新型的共有關係體制，按份共有關係是他們的主流形式，故「推定按份共有關係」的規定遂成為主流。

    第三，物權法推陳出新並沒有明確否定舊法的規定。（1）物權法對於「沒有約定」的推定方案，或為按份共有，或為共同共有，並沒有把話說死，只不過是比民法通則司法解釋的規定更加靈活多樣性罷了。（2）物權法並不否認夫妻、家庭的基本形態是共同共有關係，在此基礎上，對於「約定不明確」的推定方案，才傾向於按份共有關係。總之，表面上物權法與民法通則及其司法解釋有一定的矛盾，但矛盾點是難以找到的。因為前後兩類法都是籠統的規定，不是針對具體共有項目的規定。

    第四，新舊法均比較籠統容易產生理解上的歧義。物權法與民法通則司法解釋都有同樣的弱點，即所規定的共有關係項目過於籠統，不深入不細緻，可以說是眉毛鬍子一把抓，故容易產生理解上的歧義。甚至於令人覺得新舊兩類法在唱對台戲似的。實際上，物權法權威解讀文本中沒有提到新法與舊法矛盾的地方，自然會使得有的人更加猜疑。

    以上司法解釋和物權法的規定，其立法依據和意圖是什麼，筆者翻閱了許多資料，沒有找到立法者的文字說明。連全國****會法工委民法室編著的權威解讀著作中，也沒有看到為什麼要這麼立法。在關於物權法第103條解讀「立法背景」中只輕描淡寫地一筆帶過：「在徵求意見過程中，有人認為，按照傳統民法共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，應視為共同共有。有專家建議刪除本法『除共有人具有家庭關係等外』中的『等』字，不宜將推定的共同共有範圍擴大到家庭關係之外的其他社會關係。」在「條文解讀」中也對條款僅作簡要解釋，沒有說明為什麼本條款與以前的司法解釋不同。

    至於談到本條款的「等」書，筆者認為確實很有必要。要說共有關係的對象，確實是很多很多的。除了夫妻共有、家庭共有、業主共有、合夥共有以外，集體共有、股份共有、公司共有和混合共有等等還有很多種類。法律和我們的論文均限於篇幅，很少提及或者沒有提及，不等於是沒有，而是省略而已。

    即使是不談所有制制度的性質推定，只談所有權制度的性質推定，任何共同共有關係和按份共有關係，只是相對的性質推定，不是絕對的性質推定。客觀上，任何一種共有關係，可以夾雜另類共有關係的，出現變更、****、變種、變異和混合的共有關係是不奇怪的。比如說，業主共有關係是標準的共同共有關係之一，甚至於不用推定，大家也心知肚明。但這不等於這種共同共有關係永遠不能變更、****、變種、變異和混合。如將物業小區的共有設施改變用途，出租謀利，就有可能將原先的共同共有關係變更為按份共有關係，占面積大的業主多得收益的分成，否則就少得收益的分成。

    立法專家所稱「傳統民法」，非指民法通則（未作按份共有關係性質的推定），或者應當是暗指司法解釋。但是，一個出台才10年不久的司法解釋，還談不上「傳統」，只能算是一個「慣例」而已。中國台灣地區民法，沿用至今的是1929年5月至1930年12月在大陸陸續頒布的南京國民政府的《********民法》，這才算是「傳統民法」。台灣地區民法的共有，分為按份共有、公同共有（共同共有）和准共有三個門類。《********民法》或者說台灣民法是參照德國、日本民法修訂的，這些最傳統的民法中未提「共同共有」或者「公同共有」，台灣就有。台灣民法第817條規定：「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人的應有部分不明者，推定為均等。」這一推定，傾向於共同共有（公同共有）。這一規定相當於中國物權法第104條的推定。

    本條款參照實行的是德國民法典第741條∼758條的規定（按份共有），作為推定的第一優選項目。但是，德國民法典第742條緊接著第741條（按份共有）作出了重要的原則說明：「如無其他規定，應認為共有人享有同等的應有部分。」這實際上又承認了「共同共有」的存在。中國物權法第104條也有同樣的推定：「按份共有人對共有的不動產或者動產享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額共有。」

    綜上所述，結論如下：

    （1）民法通則司法解釋第88條的解釋，落腳點在「共同共有」的優選原則上，屬於當時目的的效力。

    （2）物權法本條款的共有關係性質推定，落腳點在「按份共有」的優選原則上，屬於後來目的的效力。

    （3）物權法第104條的共有關係性質推定，落腳點在「共同共有」的優選原則上，屬於最終目的的效力。

    換句話說，本條款的共有關係性質推定，不是最終方案，需要對於「按份共有」的優選原則作出進一步的甄別、判斷、鑒定與推定。其法律效力，仍然需要作進一步的考察與檢驗，否則，就會出現認識上的失誤。

    相關法律：物權法第103條

    相關名詞：共有關係性質推定共有關係性質第一層次初始化推定

    字數：3888字

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