正文 當代物權法百科全書小辭典初稿2... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿249-1

    物權法的效力

    一、基本理念

    物權法的效力，是指合法行為產生的物權保障力，同時又是檢驗法律公平合理程度的物權執行力，體現普世價值的物權定向力，保護物權的優先力、排他力、對世力、溯及力、追擊力和保護力。它是檢驗立法的效力、普法的效力和執法效果的定力，檢驗在普通物權法、擔保物權法和制度物權法在應用過程中是否符合客觀、公正原則，是否符合系統工程原理與一般均衡原理。其中，物權的主體客體以及權利義務清晰，物權關係、法鎖關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係和社會關係、法律關係能夠理順，經得起物權法理學的推敲，這是產生物權法效力必備的條件。

    此處所謂物權法的效力，是專門針對土地所有權二元化的法律效力而進行的理論探討。適用於所有制關係法、所有權關係法和所有權的優先法、排他法、對世法、溯及法、追擊法、保護法和權能分析法，適用於物權法一物一權主義基本原理。簡單的推導方法是，當土地所有權符合一物一權主義基本原理並且所有權的四項權能周全，並且具有適格的優先力、排他力、對世力、溯及力、追擊力和保護力時，土地所有權就可以成立，否則就不能成立。

    任何一種土地所有權二元化法律，每當土地所有權人不能自主自由買賣土地時，土地所有權中最重要最起碼的處分權被法定取消，只能產生名義上的土地所有權，而決非實質上的土地所有權，這必然會導致從立法、普法到執法上大打折扣，影響到法律的公信度與實際的勢力效力。

    比如說，法律規定某品牌的拖拉機歸集體所有，集體不能自由買賣拖拉機，拖拉機的轉讓只能由縣級以上政府轉讓；拖拉機的用途由法律、行政法規和政府說了算，專機專用、集約使用、節約使用等。這樣的動產所有權是否能夠成立？到底是集體享有、行使所有權，還是國家享有、行使所有權？這麼說來，集體連信託所有權人都不如、都不是。信託所有權人可以根據所有權的意思表示，行使財產的信託佔有權、信託使用權、信託收益權和信託處分權。但是，集體能夠對拖拉機行使佔有權、使用權、收益權，不能行使處分權和信託處分權，而從本質上來說，其既不具備拖拉機的所有權，也不具備拖拉機的信託所有權，僅具備拖拉機的用益物權。集體對本集體所有的拖拉機不具備適格的優先力、排他力、對世力、溯及力、追擊力和保護力時，此項所有權只能是「法定」的虛擬的所有權，是沒有實權和實際效力的。

    無論是大陸法系或者是英美法系，最大的制度瓶頸在於土地所有權二元化設置的缺陷，當然也包括表面上公平與實質上不公平、物權的天平倚重倚輕法律缺陷在內。土地所有權人無土地的自主自由買賣權、無自主自由用途的決定權等等，不能簡單地定義為「所有權限制在起作用」，只能說法律條文原本拔高了所有權定義與能量的緣故。同為土地所有權，國家的土地所有權同樣地也會受這樣那樣的法律限制，為什麼這種所有權主體在行使土地的佔有權、使用權、收益權和處分權方面是全能的而沒有出現那種奇怪的限制呢？同為動產所有權，為什麼每個所有權人可以自由處分和利用其財產呢？有比較就有鑒別嘛！

    要瞭解、判定國家與集體土地所有權二元化以及集體土地統轄共有權的法律效力，應當先從物權法的效力談起。

    法律的效力，是指合法行為產生效果的保障力，同時又是檢驗法律公平合理程度的執行力，體現普世價值的定向力。用以上保障力、執行力、定向力來衡量法律的質量，是三大抽像的標準。美國**官霍姆斯說過：「法律的生命在於經驗，而非邏輯。」（霍姆斯《普通法》）用實證主義來鑒定法律的效力，就是實踐出真知，實踐出才幹，解決立法效率上的粗放和質量上的紕漏。

    固名思義，物權法的效力，是指合法行為產生效果的物權保障力，同時又是檢驗法律公平合理程度的物權執行力，體現普世價值的物權定向力。其中，物權保障力，包括物權法的預期效力與過程效力、共同效力與特有效力。物權法的預期效力與過程效力，前者要在縝密制訂物權法條款上下功夫，後者要在各個執行的環節上下功夫；物權法的共同效力與特有效力，前者為一般物權所共有，後者為各種特殊物權為獨有。物權執行力，就是依照法律條款的目標指針貫徹執行的專門化效力，是意思指令不可替代的可操作性的效力。物權定向力，就是依據客觀規律，為物權保障力、物權執行力提供精確目標、精細管治的社會倫理學效力。所謂定向，就是體現普世價值的物權定向。

    物權法的效力，是以所有權為核心，聯繫其他物權的保障力、執行力、定向力展開的系統效力。如果事關所有權的法律效力失效，與所有權相關聯的其他物權也就一同失效，當然，這是一般規律。如果土地所有權的法律效力失效，與土地所有權相關聯的其他土地物權也就跟著失效，當然，這也是一般規律。

    物權法的效力，是檢驗物權的實際效力的法碼，是由客觀存在、客觀真理、客觀規律推導、判定的效力，而不是由主觀願望、主觀邏輯、形而上學推導、判定的效力。長官意志、主觀主義、形式主義和一切非理性認識，代替不了物權法的實際效力，相反地，只會阻礙物權法效力的正常長成與成就。

    物權法的效力，是基於不動產或者動產所有權、用益物權、用益權、使用權、享用權和擔保物權可資保障、執行、定向的三大效力。物權的設立、變更、轉讓、消滅，均與三大效力相關聯。其中，不動產物權的登記生效是其設立、變更、轉讓、消滅的顯著標誌，動產物權的交付生效是其設立、變更、轉讓、消滅的顯著標誌。在此規則之上建立起來的抵押物權，與不動產或者動產的物權的設立、變更、轉讓、消滅相關聯，成立一種變相的典當物權，一般是對於具備所有權的標的物有效，但土地所有權除外。

    總之，物權法的效力，是貫穿於立法的效力、執行的效力、自身的效力、對世的效力的全過程的方方面面的綜合效力。法制效力與基礎效力方面，要求物權法公開化、公平化、公正化和合理化；綜合效力方面，要求特種物權和高級物權具備一物權一權主義效力、排他兼協同效力、物權優先效力。運用政策性物權工具和技術性物權工具，可以判定土地所有權二元化的法律效力，也可以判定集體土地統轄共有權的法律效力，創造一個公平合理的法治環境。

    二、基本規律

    1.上級物權法優於下級物權法。原則上，制度物權法的效力優於普通物權法、擔保物權法的效力，擔保物權法的效力優於普通物權法的效力。制度物權法是特殊物權法，普通物權法、擔保物權法是一般物權法。如集體土地統轄共有權，主要由制度物權法規範與調整，農民在行使土地使用權時不能以普通物權法或者擔保物權法的規則來對抗制度物權法的法則。

    2.上級物權人優於下級物權人。如國家土地所有權的效力優於集體、個人土地所有權的效力，集體土地所有權的效力優於個人土地所有權的效力。原則上根據需要和可能，集體的地產權應當優於個人的地產權，國家的地產權應當優於集體和個人的地產權，目前來說主要體現在農村建設用地使用權的設立或者讓與上是這樣的情形，但在對待農用地產權和宅基地使用權問題上需要慎重考慮，主要是需要平衡集體與個人的利益關係。集體土地統轄共有權應當是以公共物權為主導的物權化方針，能「統」的盡量統，能不「分」的盡量不分。

    3.上級物權優於下級物權。一般規則是，自物權優於他物權（擔保物權除外）、所有權優於信託所有權、正物權優於負物權、加物權優於減物權、有物權優於無物權、平物權優於零物權，以及制度化物權優於非制度化物權、物權化債物權優於非物權化債物權、已登記物權優於未登記物權。如國家土地所有權、集體土地統轄共有權的行使與保護，應當考量以上各種物權關係，並將動態物權與靜態物權分別對待。

    4.法律條文無瘕疵，能夠據此促使物權人的權利與義務處於圓滿成功的狀態。無論物權法是以強制性的或者溫柔性的面目出現，法律條文並無可疑的、瘕疵的質量問題，經過法理的推敲和多年實踐經驗的檢驗都是合格的，物權的主體客體以及權利義務清晰，物權關係、法鎖關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係和社會關係、法律關係能夠理順，普法和執法的效果得以保證。

    遵循物權法效力的基本規律，為確認、行使、利用、保護物權和認識變態物權提供了很好的參考標準，尤其是對於複雜的等級式土地產權是解構的鑰匙。集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等地產權是變態的土地所有權。集體專有專用的地籍權、專有專用的集體成員身份權、專有專用的優先的土地佔用權、專有專用的優先的土地享用權、專有專用的優先的新型永佃權、專有專用的優先的土地用益物權、專有專用的優先的地產所有權、多重消極式的農民地產權等等系列的地產權，將集體的土地所有權變態化了，同時也將集體土地統轄共有權以不同形式變化了。

    所有權是物權法中的龍頭物權，可是迄今為止，全世界各個國家和地區對於所有權的定義無法統一口徑，有抽像權能說的、一項權能說的、二項權能說的、三項權能說的、四項權能說的，還有支配權說的、管領權說的等等。筆者研究這個問題達10年之久，排查來排查去，得出一個規律性的東西就是：動產所有權是相對自由的物權，涉及土地類不動產所有權是相對不自由的物權，而所謂的「土地所有權」是最不自由的一類物權。古往今來將土地所有權的大帽子戴在單位、個人頭上是不可靠的，最容易被國家這個主權機構削弱、剝奪。用所有權絕對論、所有權相對論、所有權限制論、所有權層級結構論等理論，都難以解釋土地所有權非國有制為什麼那麼不可靠、不可能。

    結論是：各國物權法授予國家以外的單位、個人以所謂的「土地所有權」，倒不如乾脆授予他們以地產所有權或者用益物權以及土地利用權、土地作用權，這才符合當代物權法的立法目的、宗旨、原則，才能確保法律質量，達到預期的效果與效力。

    相關法律：物權法第60條。

    相關名詞：

    字數：3888字

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