正文 當代物權法百科全書小辭典初稿2... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿234-1

    國有財產監管職責的物權法佔有保護原理

    一、基本理念

    國有財產監管職責的物權法佔有保護原理，系指國家利益至上主義和公共利益保護主義原理、人民當家作主與相互監督原理、佔有保護原理，以及國有財產監管職責的系統工程原理和一般均衡原理等原理。

    國有財產是全體人民的財產，是國家經濟、政治、文化、社會發展的基礎，必須實行全員、全過程、全方位、全要素的全面監管。一切組織與個人均有權檢舉揭發侵佔、哄搶、私分、截留、破壞國家財產的違法犯罪分子，國有財產監管機構和負責人更是責無旁貸。

    本條款實質上運用了羅馬法「佔有的保護」的法學原理，進行變通的法制設計。所不同的是，羅馬法主要是用於保護私有財產的，本條款是專門用於保護公有財產的。

    羅馬法佔有的保護是一種法理技術，即不是從概念來到概念去的法理演繹，而是與一定的法理技術直接相連接的法器。

    羅馬法佔有的保護方法，主要為「佔有令狀」。「令狀」即裁判官發佈的命令或禁令。而為裁判官規定的關於佔有的訴訟，只適用於佔有人，不適用於持有人。佔有令狀可分為兩大類：確認佔有之令狀和回復佔有之令狀。前者於佔有現存之際適用，後者於佔有喪失之際適用。

    確認佔有之令狀，在古典法時期，凡有受害危險的佔有人或過去一年中的佔有人均可提起「令狀」保護。確認佔有之令狀的主要目的，是禁止他人妨害佔有人的佔有，所以也稱「禁止侵害佔有之令狀」、「佔有保持令狀」、「保存佔有之令狀」。

    回復佔有之令狀，其目的在於使合法佔有人回復他所失去的佔有。即必合法佔有人的佔有物為他人奪去者，均可依此令狀回復其佔有，被告不得以任何理由抗辯。其中確認佔有之訴中被告得要求原告之現存佔有的合法和真實。

    國有財產監管職責，是國家和人民賦予他們的「國有財產佔有令狀」和「回復國有財產佔有之令狀」，是尚方寶劍。有權對被監管者實施約法三章，有權依法立即制止各種違法亂紀行為，並依法追究其責任。這些令狀，包括：國有財產保值增值令狀；防止國有財產損失令狀；禁止濫用職權令狀；禁止玩忽職守令狀；禁止低價轉讓令狀；禁止合謀私分令狀；禁止擅自擔保令狀；禁止國有財產損失令狀；禁止以其他不法方式和手段造成國有財產損失令狀等等。此外，還有依法承擔行政責任令狀、依法承擔刑事責任令狀。

    據瞭解，造成國有財產流失的，主要發生在國有企業改制、合併分立、違規擔保、關聯交易、設立小金庫、合謀私分等過程中。造成國有財產流失的形態，常見的有以下幾種，需要根據具體情況進行重點加強監管。

    二、主要監管類型

    1.低價轉讓型

    主要表現是，有的違反國家規定，不執行「招拍掛」程序，暗箱操作，導致低價、超低價甚至零價格、反價格倒貼轉讓國有資產；有的不按國家規定進行國有財產評估或者低價評估、超低價評估；有的不把國家劃撥的土地計入國有股，國有土地資產及其收益流失相當嚴重；有的對專利、商標、專有技術等無形資產不作評估，派生性所有權喪失十分普遍；有的以各種名義將國有股份與資產以干股、干期權、高額年薪、高額獎金、高額消費、高額福利相送給特殊關係人；有的在經營活動中高價進、低價出，為關聯企業謀取私利，同時偷稅漏稅，在各個環節中損害國家利益。

    國營企業的監管是個世界性的難題。這裡面，國退民進還是國進民退的大政方針，牽涉到國家財產信託監管制度的法制化水平。西方國家經營國營企業已經有了三四百年的歷史，儘管如此，來自於國企內部、外部的破壞也是防不勝防。

    低價轉讓國有資產在改革開放的中後期達到了巔峰，是各級國有財產監管機構失職、瀆職和帶頭違法犯罪的行為。**官僚與**學者、**資本家組成的「魔鬼鐵三角」是比較難以攻破的鋼鐵堡壘。只有認真踐行國有財產監管職責，才能有效地打破「魔鬼鐵三角」，將保護國有財產的鬥爭進行到底。

    2.合謀私分型

    主要表現是，有的打著整頓、改革、改組、改制、對外開放等旗號，合謀私分國有股權、期權、產權甚至合謀私分整座國有企業及其全部財產；有的違反財務制度，將應收帳款做成呆賬、壞賬及其他假賬，有的私設「小金庫」或者設立寄生公司，有的私設虛假外資企業、假紅帽子企業，有的與關聯的企業、外資企業串通一氣，合謀截留、哄搶、私分國有財產；有的以承包為名，與建築包工頭、企業外包頭目等承包頭目合謀私分工程款、企業利潤；有的以管理層收購為「優先」，自賣自買，自定價格，自定買主，暗箱操作，這種情形，於國有、集體中小企業「改制」中十分普遍……。

    合謀者，既有企業信託經理人、無良企業經營者，還有無良學者、政府部門官員。其中，有的甚至於包括負有國有財產監管職責的一線、二線、三線公職人員。**分子組成的「魔鬼鐵三角」，也是主要合謀者。其合謀過程，先期以**學者打頭陣，運用西方哈耶克主義經濟學理論，攻擊馬克思列寧主義的政治經濟學原理，妖魔化**思想，妖魔化國有化、集體化，然後合謀以市場化、股份化、私有化、自由化、權貴化、洋奴化、厚黑化取而代之，歇斯底里地合謀瓜分國有、集體財產。

    合謀瓜分國有財產，是「**鐵三角」合謀私分國有財產的主要形式之一。物權法、企業國有資產法對此設置了限制性、禁止性零物權條款。

    3.擅自擔保型

    擅自擔保而導致國有財產損失，是改革新時期出現的新型**現象。在某種意義上講，也是預謀、合謀私分國有財產的形式之一。

    主要表現是，有的根本不認真調查被擔保人的資信情況，有的甚至明知其資信質量不行，為了得到商業賄賂，預謀、合謀私分國有財產，未經法定程序和違反公司章程規定，擅自向非國有單位或者個人擔保，造成國有財產損失；有的甚至採取不正當手段、非法行徑，拿著國有企業「小金庫」的資金或者國有土地使用權、知識產權、國有股權為國企管理層即信託經理人擔保，私分國有企業產權、股權和國有資產。實際上，在他們自己不出一分錢（向國有銀行貸款賤買國有企業的產權與股權，並以此企業的資產向國有銀行抵押）的情況下，合謀將自己掌管、信託的國有企業的國有財產私分掉；最典型的例子，是將國有資產為私營包工頭目作擔保，讓其承包公共事業的工程，導致國有財產大量流失。

    2011年6月15日財政部有關負責人表示，地方政府嚴禁違規擔保，國有資產不得抵押融資。地方各級國家機關以及學校等以公益為目的的事業單位、社會團體要嚴格執行《預算法》、《擔保法》等有關規定，不得違規舉借債務，不得出具擔保函、承諾函、安慰函等直接或變相擔保協議，不得以事業單位及社會團體的國有資產為其他單位和企業融資進行抵押或者質押，不得以機關事業單位融資承諾償債責任，不得在預算安排之外與其他單位或企業簽訂回購協議，不得從事其他違法違規擔保承諾行為。（鳳凰網2011年8月16日引自北京青年報《地方政府嚴禁違規擔保國有資產不得抵押融資》）

    4.關聯交易型

    國有企業、經營**業單位、國家機關採購與支出部門的財產交易相當頻繁，現金流、物資流所涉及到的金額或者價值很大，如果國家公職人員及其親屬帶頭違法亂紀，向關聯企業、關聯客戶、關聯利益人或者利益代表人徇私舞弊、行賄受賄，用公款向他人輸送非法利益，容易構成關聯交易罪。

    所謂商業賄賂，主要是指這一類職業犯罪或者關聯犯罪，而且是相當的普遍，有些地方是相當的隱蔽，查處起來也有一些難度，致使一些違法犯罪分子有恃無恐，頂風作案，作案數額十分驚人。有的國企老總每天揮霍國家資財4萬多元，受賄金額高達近2億元，單次受賄達1。6億元。據報載，2011年近200位中國企業家因貪腐落馬，**國企老總人均貪3380萬元，而在2010年人均貪957萬元。（廣州日報2012年1月16日a18版：2011年近200位中國企業家因貪腐落馬，**國企老總人均貪3300萬元）。

    最典型的是胡士泰等4人間諜案。胡士泰等4人6年來為力拓鐵礦石寡頭出賣中國企業情報，導致中國進口澳大利亞鐵礦石的損失高達7000多億元，無不觸目驚心！幾年間胡士泰靠此快速斂財，僅過億的豪華別墅他就擁有不止一、兩棟（法治新聞網2009年8月10日：保密局透露：力拓涉間諜6年讓中國損失7000億元）。新華網發展論壇於2009年7月26日刊登《我們損失的7000多億元究竟去了哪裡？》，引述一位澳大利亞朋友的話說「這六年你們鋼鐵企業有多少子女到澳大利亞和加拿大留學，就連小學生都去了，這是誰的錢，還不是7000億中間的錢。另外這六年你們鋼鐵企業有多少人在國內外買了商品房，還不是這7000億里的支出？所以說雖然你們中國損失了7000多億元，但你們背地裡卻拿的是大頭……」

    5.設立小金庫型

    國家機關、國有企事業單位設立小金庫，侵佔、截留、挪用、私分、哄搶、破壞國家財產由來已久。包括某些高級國家機關帶頭設立小金庫，公然一再的挪用與私分他們所掌管的國家財產，令國家審計署、審計局疲於奔命，如西西弗斯的苦役一般永無止境。

    中央治理小金庫工作領導小組於2012年1月17日發佈消息說，全國開展治理小金庫專項治理工作三年來取得顯著成效。截至2011年11月底，全國納入治理範圍的110多萬個單位共發現小金庫60722個，涉及金額315。86億元。共追究相關責任人10429人；建立和完善管理制度39。64萬個，涉及金額中，已經糾正違規資金235。23億元，其餘違規資金正在糾正中。（廣州日報2012年1月18日a8版：三年治理「小金庫」逾6萬個）

    以上五種類型的國有財產損失，是所有**類型、國有財產損失與流失類型的縮影，實際情形遠不止這些。牢牢地設置國有財產的高壓線、防火牆，全員、全方位、全過程、全要素地加強國有財產的監管，任重而道遠。

    相關法律：物權法第57條

    相關名詞：

    字數：3888字

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