正文 當代物權法百科全書小辭典初稿1... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿172-1
土地所有權二元化的出台
一、立法背景
土地所有權二元化的出台，是中國立法史上一個不容忽視的保守性選擇現象。30多年來對於中國的土地制度產生了很大影響。無論從政治概念、思想意識、經濟理念、物權原理任何一個角度來講，都會感到這個問題確實不是一般問題。目前八二新憲法已經修改過4次，修改條數達31條。憲法第10條分別於1988年4月12日、2004年3月14日修改過2次，都沒有將土地所有權二元化修改過來。
產生土地所有權二元化的原因很多，其中最根本的原因是大陸法系的所有權概念模糊。中國在清朝末代以前，稱田、宅等不動產所有權為業主權，稱六畜、貨幣、果實等動產為物主權。清末引進了西方國家所有權的概念，實際應用在民國民法中。迄今為止，關於所有權中的佔有權、使用權、收益權、處分權的規定仍然是不統一的，一項、二項、三項權能的都有，並且都不一致。八二憲法頒布前，學術界認為所有權是所有制中的佔有形式。八四年的民法通則、0七的物權法將所有權權能提升至佔有權、使用權、收益權、處分權四項權能。八二憲法規定集體享有土地所有權，實質上他們不具備買賣土地的處分權，充其量是個用益物權。
1982年是中國歷史上不平凡的一年。這一年中國發生了兩件大事，一件是，中國農村已有74%%u7684生產隊實行了包產到戶、包干到戶的農業生產責任制，此時，等於是全國74%%u7684人民公社制度已經名存實亡。到1984年底，中國政社分開建立鄉政府的工作已經基本結束。全國共建9。1萬個鄉（鎮）政府，92。6萬個村民委員會。至此，農村人民公社制度實際上已經不復存在。另外一件是，1982年12月4日五屆人大五次會議通過了《中華人民共和國憲法》，俗稱「八二憲法」。其中第九條、第十條出現了土地所有權二元化的條款。
目前，我們所學習的憲法，就是2004年修正案的版本。
1982年修憲，把城市的土地統一收歸國有，城市的私房就確定為房屋所有權個人私權，房基地就歸為國有了。對於農村和城市郊區的土地，1982年修憲時，有兩種不同的意見。少數人認為，農村土地也應一律「收歸國有」。理由是：國家徵用土地進行國防建設和經濟建設時，土地佔有者漫天要價，每畝要幾萬元甚至更高的價錢（在上世紀八十年代幾萬元是天價），妨礙了經濟建設和國防建設的進行。如果將土地收歸國有，就可解決上述問題。「多數人認為」農村和城市郊區的土地還是應歸集體所有。理由是，農民從參加土地革命開始，為了打土豪、分田地進行了長期艱苦的鬥爭。如果今天突然宣佈將土地收歸國有，就會在農民心裡上產生不良的影響。而國家實際上沒得到什麼好處，因為土地還由農民去耕種、使用。（蔡定劍著《憲法精解》第170頁）
二、一般分析
筆者認為，第一種意見更合理，更切合實際一些。
第一，革命應當不分彼此。農民與市民都是在長期艱苦卓絕的鬥爭中同甘共苦的，而且八十年代的市民絕大多數人是從農村「洗腳上田」或者其他方式輾轉加入市民行列的，且解放前後工人階級是領導階級呢。解放初期家在農村的市民也分得了相當於農民一半的土地，至農村人民公社成立後收歸國有，土地公有制已經有了先例。農村人民公社六十條實質上將農村土地定位於國家所有，為農村的土地國有化開了先河。革命不能光是革市民或者工人階級的命，應當領導農民階級一道參加土地國有化這種劃時代的革命才是對的。
第二，法律應當公平優先。法律的基本原則是公平優先，城市的土地全部收歸國有、農村的土地全部不收歸國有，並且城市集體的土地收歸國有、城市集體的土地不收歸國有，這是很不公平的。況且，城市土地的經濟價值與物權價值絲毫也不比農村的差。什麼叫做心理承受力和心理落差呢？只有法律公平公正，才能有效地消除這種消極的心理因素。全國城鄉人民都是一樣的，大家就沒有話可說的嘛。
很多法學家一再質疑，農村單干制以後特別是人民公社生產資料公有制不復存在了，農村集體的主體是否虛位？農村集體與個人沒有買賣土地的自由，集體的土地所有權是否因「四缺一」而虛擬？那麼，在城市裡「國家的土地所有權+單位或者個人的土地使用權」行得通，為什麼在農村行不通？全國的土地所有權二元化，到底是利多弊少，還是適得其反？八二憲法制定時，人們對所有權的概念一向是「國家、集體或個人對於生產資料或者生活資料的佔有權」（現代漢語詞典1980年版第1094頁），後來的民法通則上升到佔有權、使用權、收益權和處分權，整整加了三項權能，這能不能將八二憲法時的一項權能與如今的四項權能「劃等號」？
第三，農民不擁護土地國有制是個假說。話雖然是這麼說，但大多數農民不會不擁護土地國有化，因為早在人民公社時期，農村土地實際上已經是實行國有制了。參加修憲的大多數是剛剛平反上任的老同志，他們不敢大膽地建言獻策，提出合理意見，深怕動輒得咎。一些拍板的人，不懂得區分土地所有權與土地使用權、地產所有權和區分土地所有權與地上附著物所有權，更不懂得土地所有權國有化的絕對優勢與發展趨勢，使得保守主義佔了上風。
2002年9月下旬至11月初，即八二憲法出台二十年後，由中南政法大學50多位師生分成14個小組，對湖北省的14個市、縣、區和其他4個省份的4個地區，遍及華中、華南、華東和華北幾個抽查的地區。關於土地權屬問題選擇的有效答卷430份，選「國家的」占60%%uff0c「村集體的」占27%%uff0c「生產隊（小組）的」占7%%uff0c「個人的」占5%%uff0c「其他人的」占0。4%%u3002湖北省咸寧市通城縣85%%u519c戶認為土地是國家的，10%%u519c戶認為土地是國家和集體共同所有的；荊州市農戶及村委都十分清楚農戶只擁有土地的使用權，而土地所有權則歸國家和集體，他們沒有土地私有化的想法，也沒有擁有土地所有權的願望；湖北省鍾祥市長灘鎮95%%u7684農戶都認為他們耕種的土地屬於國家所有，他們的理由很簡單，因為農業稅交給了國家，所以就是國家的。還有更多的人直截了當地說「土地肯定屬於國家，這還用問嗎？」包括幾個村的村支書、村主任、村會計等都認為土地當然屬於國家所有，集體或村委會只是經營管理者，而不是土地所有者。（吳漢東總篡、陳小君等著《農村土地法律制度研究—田野調查研究》第3∼5頁，第70頁，第107頁，第138頁）
第四，土地所有權二元化弊端很多。土地所有權二元化缺乏法理支撐、馬克思主義土地國有化原理支撐、實踐檢驗並作出權威性鑒定。其弊端有很多，已經逐漸暴露無遺。如將土地的用益物權與土地所有權混淆，農村組織與個人到底是個什麼物權關係不清晰，從縣、鄉政府到村集體層層攤派，農民們叫苦不迭，法院也不知個審理案件法；農民交不起糧食或者提存款，或者根本不交糧或者提存款，這個信託責任到底該由該來負也不清楚，結果有的鄉鎮幾年來拖欠國家的稅費六七千萬元，到後來不了了之，但鄉鎮幹部多年來發不了獎金。取消農業稅後農村人不種田到處有擱荒地，土地承包制名存實亡，農村中分配不公和兩極分化嚴重由來已久，「三農問題」久治不愈；農村中暴力征地、血腥拆遷屢禁不止，非法和賤賣農村土地、地方官員和村幹部侵佔或者挪用土地補償金現象很多，農村上訪中60%%u4ee5上是衝著征地不滿或者補償不到位，1億多農民永遠失去了家園而沒有工作，成為幾代的失業者……。集體的土地所有權未必是農民階級的護身符。
第五，農民種不種田與土地所有權沒有關係。廣大農民也多少懂得一些種田經濟學的，如果種田老虧本或者利潤微薄，他們不如不種田，因為種的田越多虧損也越多，不如外出打工或者撿拾破爛換幾個錢餬口。人民公社化時期土地是國家的，社員們幹勁十足，極少到城市流浪的，極少有故意擱荒地現象，更不存在分配不公和兩極分化現象。正如一些法學家親自到農村調查的結果一樣，土地所有權集體所有制並沒有得到什麼多大的實惠，反而受到一些村幹部的盤剝，反而感到土地所有權國有制更好一些。如果土地所有權是國家的，土地使用權是集體或者個人的，他們還更加放心一些。至於農村土地上的森林等地上附著物的所有權，那是另外一碼事。
第六，在中國城鎮化、工業化到來之際弱化國家的土地所有權勢力範圍是逆向選擇。土地所有權二元化自始至今一直處於爭議與尷尬的境地。提倡土地所有權二元化者缺乏前瞻性，眼睛只盯在農業社會的的土地所有權和單干化模式上不放，看不到中國城鎮化、工業化即將來臨，看不出城市社會、工業社會土地所有權「私權公化」和「化小公為大公」的物權優勢，從而得出了主觀主義的選擇。從法理上、從馬克思主義土地國有化原理上、從法律實踐上都難圓其說。
第七，港澳台等私有制地區的土地國有化程度都高於公有制的中國大陸十分尷尬。有資料顯示，香港、澳門地區儘管名義上是中國的私有制地區，但全部土地是國有制的，儘管他們不刻意渲染這種「土地所有權國有化+私人的土地使用權」模式；台灣的「國有」、「省有」土地估計佔全台灣島嶼的40∼50%%uff0c40%%u4ece日本退卻以後沒收日本僑民土地得來的，10%%u5de6右是從台灣本地大地主強制性贖買收購得來的土地。從廣州日報2005年8月25日及以後的連載小說《國民黨下台內幕》、南方都市報2005年10月25日刊登的特刊《土地改革鋪平騰飛的道路》等官方報道中說明了他們對於土地國有制甚至土地國有化絲毫也不比中國大陸的「社會主義土地公有制」遜色。
土地所有權二元化條款，是隨著八二憲法的出台而產生的。雖然八二憲法出台了30多年，法理上有一定的瘕疵，由於敏感性太強，公開評價憲法規定的人可以說是鳳毛麟角。拿資深法學家江平教授的話來說，集體的土地所有權缺乏物權法理支撐，遲早會退出歷史舞台的。
相關法律：物權法第48條
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字數：3888字
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