正文 當代物權法百科全書小辭典初稿2... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿2-1

    古典物權法

    一、基本概念

    古典物權法，亦稱大陸法系的傳統物權法。一種區別於21世紀當代物權法的古老型和私法型微觀物權法。

    其起源於歐洲中世紀（11至13世紀）前後的物權化時代、濫觴於近現代（18至20世紀）各國法典化時期，曾在農業社會和部分的工商業社會中起到了巨大的影響。其重要性、標誌性基礎知識由奴隸社會、封建社會、資本主義社會一直影響到社會主義社會，從羅馬法、大陸法一直影響到當代物權法（21世紀的新型物權法），「羅馬法式古典物權法」並對大陸法系和英美法系的民法均產生了深刻的影響。

    儘管各個國家和地區的民族傳統與風俗習慣不同，各個時期的政治制度和民主制度有各種差異，而物權法這種十分獨特的民事財產權法及其原理的魅力勢不可擋，在全世界五大洲四大洋普遍蔓延，到處生根開花結果，並為各個國家和地區規範與調整民事主體等級制財產關係發揮出了非常重要的作用，各種物權法理學的基礎理論和應用研究均不斷地刷新新成果，為確認、保護和利用民事主體之間的物權關係進行了新嘗試。

    古典物權法體系，不包括社會主義國家的物權法體系。古典物權法全是私法，裡面很少公法的內容，法理哲學上是形而上學式物權法體系。而社會主義國家的物權法，裡面有大量公法的內容，法理哲學上是一分為二式物權法體系。儘管古典物權法體系對於私物權主體客體和權利義務方面有相當細緻的內容，仍然擺脫不了微觀物權法的困局，不能解決深層次的物權關係。

    古典物權法的基本特徵，亦即古典普通物權法、微觀物權法的基本特徵，是私權化、物權化、物權等級化、動產與不動產兩極分化，民事權利與義務主要傾向於契約化，將有產者舞台化，將無產者置於邊緣化，將國家財產虛無化。近現代古典物權法傾向於法典化，傾向於普通物權法與擔保物權法一體化。

    二、狹義的古典物權法

    1.簡單定義

    狹義的古典物權法，僅指歐洲中世紀前後的古典物權法，主要指古羅馬法，其次指古日耳曼法。此外，一些物權制度與概念，還揉合了古代的教會法。其中，最有代表性最紮實的物權法原理，就是古羅馬法。

    早中期古典物權法，並沒有專門的《物權法》，只是在民法和部分商法中使用了一些「物權」的概念，如動產、不動產與所有權、使用權、地役權、人役權等術語。在漫長的農業社會裡，在漫長的奴隸社會裡和部分的封建社會裡，由於奴隸制度的存在與沿襲，物權與人權在很多情勢下是「二合一」的權利，因為那個時代人如牛馬一樣可以自由買賣和由主人使喚。及至18至20世紀歐洲資本主義革命以後，才有專門的《物權法》，才將人權與物權「一分為二」。將地役權與人役權混同在一起的也有法例，如《德國民法典?物權法》第1090條∼第1093條的規定便是。

    學術界認為，「物權」的概念產生於歐洲中世紀時期的羅馬法學者。此外，歐洲中世紀時期的教會法、封建法也創立了「對物的權利」這一名稱。它可能是由11至13世紀歐洲前期註釋法學派，或13世紀後半期至15世紀後半期後期註釋法學派（註解法學派）的學者們，在對優士丁尼《民法大全》進行文字註釋，分析各法律文獻的結構，致力於使羅馬法和實際生活相結合過程中提出的（梁慧星、陳華彬著《物權法》第四版第4頁）。

    法制史專家認為，羅馬法，是指羅馬奴隸制國家的全部法律，存在於羅馬奴隸制國家的整個歷史時期，它既包括公元前8世紀羅馬國家產生至公元476年西羅馬帝國滅亡這個時期的法律，又包括查士丁尼（527∼565年在位）時期東羅馬帝國的法律，它是隨著古代羅馬社會階級和國家的出現而逐步形成的。《十二銅表法》是羅馬法發展史上的一個里程碑，它總結了前一階段的習慣，並為羅馬法的發展奠定了基礎。它也是古代社會奴隸製法中具有世界性意義的法律文獻之一（何勤華主編《外國法制史》第四版第60頁、第61頁）。

    2.物和物權

    （1）物。羅馬法學家關於物權研究是從物的概念和分類入手的。羅馬人所說的物，指自由人以外存在於自然界的一切東西，其外延十分廣泛，不限於通常意義上的有形物體和法律上具有金錢價值的東西，而且連法律關係和權利也包括在內。

    羅馬法關於物的分類主要有：（1）要式轉移物與略式轉移物。（2）可有物和不可有物。（3）有體物與無體物。（4）動產與不動產。

    （2）物權。在羅馬法上，物權是反映權利人得直接行使於物上的權利，由法律規定，私人不得創設。主要有五種：所有權、役權（地役權、人役權）、地上權、永佃權、擔保物權（信託、典質、抵押）等。其中，所有權為自物權，其他權利則為他物權（何勤華主編《外國法制史》第四版第71頁、第72頁）。

    3.主要特徵

    最主要特徵是：

    （1）農業社會的傾向性。最典型的農業社會的物權法，突出了農民的土地所有權和使用權、收益租賃權，忽略了國家的土地所有權。

    （2）私有財產保護的絕對性。羅馬奴隸制直至封建制社會，一直盛行「私有財產神聖不可侵犯論」。羅馬帝國民諺有「風可進，水可進，國王不能進」，是指私有財產被法律和人權處於絕對保護的地位。

    （3）法學理論和法律適用上的局限性。古代各國的經濟文化交流有限，羅馬法傳播的地方很有限。與古代東方世界一樣，西方世界的奴隸社會和封建制社會，土地所有權是長期實行王有制即類似於國有制，私人真正的土地所有權幾乎是難以實現的。物權法是個系統工程，而狹義的古典物權法的理論與實踐，是孤立地、片面地、靜止地對待物權法。

    三、廣義的古典物權法

    1.簡單定義

    廣義的古典物權法，包括歐洲中世紀前後的古典物權法，以及近現代大陸法系的物權法，主要是指德國、瑞士、日本等國家這些以私法為基點的系統物權法。繼承和發揚了古羅馬法的物法傳統，將土地所有權進一步公權私化，同時又利用「所有權限制」來提倡限制私人的不動產和動產，平衡自物權與他物權的權利義務關係。

    2.物和物權

    （1）物。近現代大陸法系物權法之物，在羅馬法基礎之上範圍進一步擴大，除了存在於自然界的一切東西以外，所有的人造物、遺失物與無主物、與人們生產生活有關的不可稱量物，包括對人類社會的有益物和部分的有害物，以及部分的智慧物，均列為物的對象、權利與義務的客體。如關於「不可稱量物」，是基於近現代物理學、化學、光學、數學、醫學與免疫學、建築學等科學技術而成就的新型物，將自然科學、技術科學與社會科學、物權科學結合起來，賦予類似於陽光、空氣、土壤、生活環境等不可稱量物以新的內涵。

    （2）物權。近現代大陸法系物權法之物權，已有系統成文的《物權法》加以明確規定，在羅馬法基礎之上範圍進一步擴大，也有刪除的內容。用益權、用益物權、永佃權、建築物區分所有權、留置權、反擔保物權，以及物權確認請求權、物權保護請求權、物權利用請求權等，都是擴大了的物權類型。在資本主義制度條件下廢除了奴隸制，全部公民是自由人和均可作為物權的主體，因此人本身不再作為財產權和物權對象。

    3.劃分依據

    之所以將近現代大陸法系的物權法也作為廣義的古典物權法看待，原因主要有以下幾點：（1）基本的理論體系仍然沒有脫離歐洲中世紀前後的古典物權法理論體系。雖然在理論上確實有不少建樹，甚至於可以說是汗牛充棟了，但是土地所有權進一步公權私化的結果，違背了物權和物權法發展史上的客觀規律。土地所有權是物權法中最重要、最核心、最大宗和最有標誌性意義的法權，這種所有權理不清，其他的物權關係就會變得混亂不堪。大陸法系物權法至今對於所有權的概念五花八門，有不講權能的，有一項、二項、三項或者四項權能的，還有支配權、統治權、控制權等各種理論的都有。（2）近現代大陸法系的物權法主要局限於農業社會的物權法，很多內容不適合後工業社會和城市社會的客觀要求，其中有許多內容基本失效或者完全失效。如工業社會和城市社會客觀要求土地所有權私權公化，他們卻反其道而行之；農業社會的永佃權、永小作等早已過時了，自耕農將自己的土地出租給佃農30年放心不下，佃農也不願意長期租賃長達30年的農用土地；農產品附加值普遍偏低，城市與農村、工業與農業的剪刀差日益增大，許多自耕農帶頭棄農經商，真正的永佃權、永小作等已經是鳳毛麟角了，相關的物權法條款幾乎成了死亡條款了。

    4.主要特徵

    最主要特徵是：

    （1）仍然保留了農業社會和農村社會的傾向性。以德國物權法為例，裡面大樹特樹私人的土地所有權，所有這些仍然是農業社會的產物。建設用地使用權才是工業社會和城市社會的的產物，但這些是完全沒有規定的。德國基本法第14條規定了國家因公共利益需要徵收私人的土地所有權，同樣說明了公共利益優於私人利益，說明了國家的土地所有權是真正的土地所有權。德國私人「所有」的土地也是需要專地專用的，不能隨意改變農用和城市自用土地的用途的，私人的房屋也是不能隨意亂拆建的，越是古董式房屋越是如此。

    （2）私有財產保護的相對性。每種民法對於所有權特別規定了「依法」的中心詞語，由原來的所有權絕對論改變為所有權相對論。

    （3）物權法典化傾向。雖然將物權法置於民法典中，但傾向於物權法典化。如德國物權法長達552條，幾乎相當於中國21世紀物權法的兩倍，簡直是一種物權法典。

    （4）法學理論和法律適用上的局限性。古典物權法普遍存在公權私化現象，所有權、用益物權、擔保物權理論殘缺不全。至於對於所有權應當具備幾項權能都不統一，對於用益物權乾脆不講權能，對於擔保物權的理論仍然淺薄。尤其是將有產者舞台化，將無產者置於邊緣化，將國家財產虛無化，完全是狹隘自私的物權法類型。人類社會中，所有制制度決定了所有權制度和他物權制度，全部的古典物權法隱瞞所有制制度，無法規範與調整整個社會的宏觀物權關係。

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