正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿798-2
商標質權的設定與行使
一、商標質權的設定
商標質權的設定，即以註冊商標專用權出質之權利質權的設定，依據本法本條第1款的規定和商標法第2條、商標專用權質押登記程序第2條的規定，以註冊商標專用權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自國家工商行政管理局和國家工商行政管理局商標局辦理出質登記時成立。
註冊商標專用權，包括商品商標、服務商標、集體商標、證明商標的專用權，是法律賦予商標所有人對其註冊商標所享有的專有的權利。商標權之財產權原則上可以轉讓，也可以出質融資、擔保債務的履行。
註冊商標專用權，簡稱商標權，是法律賦予所有權人對其註冊商標所享有的專有權利，屬於派生性物權，即由智慧性無形物權利派生出來的一種特種財產權。此種專有權利的行使，對於某些企業的生產、經營能夠發揮很大或者巨大的幫助作用。
註冊商標，包括商品商標、服務商標、集體商標、證明商標等樣式。註冊商標，也分為普通商標、馳名商標兩種不同價值與用途的商標。一般利用商標權設立質權的，是馳名的或者比較有名的商標權。
有學者認為「商標權是一種純粹的財產權利」，這種說法是不確切的。
與著作權、專利權一樣，商標權也包括財產權和人身權兩個部分。財產權是無形財產派生出來的以價值衡量的可轉讓、可出質的財產，如註冊商標專用使用權附有價值，可以轉讓、出質。純粹無形財產中的人身權不能轉讓、出質。如商標上的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，是可以與商標權一併轉讓；但商標設計的權利，相當於著作權的外觀設計署名權之專有權利，屬於人身權範疇，不能轉讓，也不能出質。
1.商標質權設立的前提條件
設立商標質權，除需要依照本法的規定實行外，商標法、商標法實施細則等法律的相關規定也應當遵照執行。如果存在商標權人、商標設計人的署名權等人身權，則不作為出質與設立質權的籌碼，商標使用權作為財產權可以出質和設立質權。
註冊商標專用權質權的設立，簡稱商標質權的設立，必須滿足兩個前提條件。
第一，當事人必須簽訂商標權質押書面合同，口頭合同口頭承諾是不算數的。
任何擔保物權的設立必須簽訂書面合同，商標質權的設立更不例外。註冊商標專用權關係到出質企業的切身利益，與企業的生產經營息息相關，從申請註冊到出質、轉讓，均採取嚴格的監管制度。其中，當事人簽訂書面合同，是其重要一環。
第二，商標質權的設立必須實行登記生效主義制度，需要到指定的專業對口登記機構登記才能生效。
登記生效主義制度是一種從嚴管理的制度，其法律效力高於登記對抗主義制度。商標質權的設立必須通過登記管理機構登記才能生效，是非登記不可的管理制度。當事人簽訂質押書面合同以後，並不必然地導致商標質權的生效，因為缺乏公示效力、管制效力和執行效力，因此上必須有登記證明書才能生效。
根據《商標法》第2條的規定，***轄下國家工商行政管理總局商標局是註冊商標專用權的主管部門。按照對口管理的原則，商標權人出質、轉讓或者質權人設立商標質權，必須到國家商標局登記註冊才能生效。
根據《商標法》的規定，註冊商標的有效期為10年，自核准之日起計算。每次續展註冊的有效期也為10年。商標質權的設立，應當在註冊商標有效期內或者續展有效期內設立，超過有效期是無效的。
基於商標註冊專用權證書不屬於流通證券之列的情勢考量，故以商標權為標的設定質權時，出質人無須向質權人交付商標註冊證書，而應當由質押登記機關發給質押證書。
第三，商標質權的合同與登記程序
《商標專用權質押登記程序》第5條規定了商標專用權質押合同的主要內容：（1）出質人與質權人的名稱（姓名）、地址；（2）質押的原因與目的；（3）出質的商標及質押的期限；（4）出質商標專用權的價值及國家工商行政管理局指定的商標評估機構的評估報告；（5）當事人約定的與該質押商標有關的其他事項。
第10條規定，申請人名稱、地址發生變更及主債權債務轉移或者其他原因而發生質押轉移的，當事人應當辦理商標專用權質押變更登記、補充登記或者重新登記。
《商標專用權質押登記程序》第2條、第3條規定，商標專用權質押登記機關是國家工商行政管理局。國家工商行政管理局商標局具體辦理商標專用權質押登記。出質人與質權人應當訂立商標專用權質押書面合同，向國家工商行政管理局商標局申請登記。商標專用權質押登記的申請人應當是商標專用權質押合同的出質人與質權人。
第一層意思是說，商標專用權質押登記程序應當是當事人雙方向國家工商行政管理局商標局一同申請商標專用權質押登記，核准後應當向國家工商行政管理局填表備案。
第二層意思是說，商標質權采登記生效主義，非登記不可，不登記就不能生效，就不能對抗善意第三人的質權與合法佔有。至於簽訂書面合同只是第一步驟。質押與質權登記必須是出質人與質權人即債務人與債權人自己，不得有半點的虛假與差錯。
2.商標專用權質權設立的注意事項
註冊商標專用權是很特殊的一類知識產權，其利益鏈與受益鏈可以從產品的生產、包裝、銷售直到售後服務的各個環節之中，最後傳遞到消費者手上。當商標質權設立時，質權的信託責任不僅僅限於出質人和質權人兩個當事人，而且應當包括第三人即商標局登記管理部門。
以下信託責任範圍，也是應當引起注意的主要方面：
第一，不合法和不合適的商標不能登記，也不能設立商標專用權質權。出質人不是商標專用權合法所有人的，商標專用權歸屬不明確的，以及其他不符合法律法規規定的，一律禁止登記與設立質權。登記後發現與事實不符合的，登記後發現質押合同無效的，以及以上那三種情形的任何一種出現，登記機關有權撤銷登記。
第二，應當禁止惡意註冊和轉賣、炒賣註冊商標的不良行為。
近幾年來，一些地方發現了惡意註冊、非法買賣註冊商標的事件。有的企業一種商品一口氣註冊了20多個商標。幹什麼？用來轉賣、倒賣牟取暴利。一個新近註冊的商標，了不起幾千元的成本。一轉手，便可以出賣個幾十萬、幾百萬甚至於幾千萬元。
而且，這種活動非常隱蔽，有關部門稽查起來也相當的費勁。非法轉讓的，有經過相關管理部門批准的，也有的是純粹地下交易完成的。
現行的商標法和商標法實施細則有漏洞，對於一種商品商標或者服務商標、集體商標、證明商標沒有上限限制，於是乎，有些非法企業就從事了非法倒賣、轉賣、炒賣註冊商標的黑色勾當。涉及到商標權的出質，等於是商標權的亞轉讓，出質和受質的當事人應當自律，有關登記管理部門應當加強登記審核、跟蹤管理，嚴厲打擊惡意註冊和轉賣、炒賣註冊商標的不良行為。
第三，應當對口設立商標質權，專業不對口的應當視為無效。
所謂對口設立商標質權，就是要從宏觀上、微觀上兩個方面進行對口。
宏觀上，應當是行業上或者企業上專業對口。商品商標對應商品商標、服務商標對應服務商標、集體商標對應集體商標、證明商標對應證明商標、普通商標對應普通商標、馳名商標對應馳名商標。這個專業對口，是不能亂的，亂了就變得牛頭馬面了，不僅僅是誤導質權人，而且是有可能誤導消費者，應當予以禁止。
微觀上，應當是產品上專業對口。這要具體情況具體對待，包括品種、型號、規格等技術指標要一一對應。如一個電子行業的商標，包括某種牌式、型號的電視機、微波爐，那麼，就對應該電子類同品種、同型號、同規格的電視機、微波爐的相應商標權設立質權。如申請登記的彩色電視機商標權質權，質權人卻行使液晶電視機商標權質權，這也是違反專業對口原則的，應當是無效的。
如果該企業僅有電視機的註冊商標權，沒有微波爐的註冊商標權，使用電視機的商標權來設立微波爐的商標權質權是無效的。這是因為，質權人申請登記的商標質權與實際行使的商標質權不相符，當屬無效質權。
商標法、商標法實施細則和本法的規定比較簡略，或者某些條文相當抽像，不能涵蓋每個細節和其他的方方面面，需要融會貫通來多多理解。
近幾年來，有人發現某個生產電風扇的企業私自使用生產電冰箱企業的註冊商標，生產防毒面具的企業也私自使用該電冰箱企業的註冊商標等等，而且有好多個企業這麼幹，這對於商標權人維權造成一定的困難。因為不存在同行業惡性競爭的法碼，計算經濟損失和維權相當麻煩。原則上，任何商標侵權行為都是應當禁止的，商標質權人設立其質權應當規避法律禁區和法律風險。
二、商標質權的行使
商標質權的行使，指商標權中的財產權出質後，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。
轉讓或者許可他人使用出質人註冊商標專用權等知識產權中的財產權所得的價款，並不一定馬上用於清償所擔保的債權。因為此時債務清償期未至，出質人應當與質權人協商，將所得的價款提前清償所擔保的債權或者提存。
提前清償債權的，質權消滅和擔保法鎖解除。提存的，質權和擔保法鎖存在於提存的價款上。出質人只能在提前清償債權和提存中選擇，不能既不同意提前清償債權，也不同意提存。
商譽質權、商號質權的行使，應當參照商標質權的行使方法實行。
商標質權的設定與行使，政策性強，肯定要以制度物權法和政策物權法為主要的法律工具，而擔保物權法只是技術工具。公共物權法介入民商法，說明了商標權、商標質權都是非同小可的。
制度物權法重點保障商標管理制度、工商企業管理制度的貫徹實施，制止商標違法、商標侵權事件的發生，由國家工商行政管理局之商標管理部門和省、自治區、直轄市工商行政管理局之商標管理部門，負責批准商標的審核、展期、續期、轉讓或者出質、註銷等方面的登記工作。
政策物權法主要是保護企業的生產經營自主權和財產所有權的，也採用了普通物權法的物權化方針，即以所有權保護主義和所有權中心論來保護商標專用權。
行使和實現商標質權時，對內採取債權保護主義和債權中心論物權化方針，對外採取所有權保護主義和所有權中心論的物權化方針。因此，商標質權的設定與行使的整個過程中，政策物權法與普通物權法、擔保物權法是並行不悖的。
相關法律：物權法第227條
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關於商標質權的話題很多，主要原因在於商標權之財產權的可靠性不是十分穩定。除非設立質權前已有租賃商標使用權的合同保證，債權人不得不非常小心翼翼。商標權及商標質權、商標質權的設立與行使、商標質權的類型、商標質權的三個環節，以及商號質權、商譽質權的設立與行使等，幾萬字的闡述仍然是意猶未盡。好在商標權企業的有形與無形資產眾多，我們可以據此充分發揮想像的活力。本文論及商標質權的設立與行使，主要是概念的內涵，而外延是相當大的。反覆學習物權法條款是必要的，而融會貫通則更具有現實意義。