正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿796-2
專利權及專利質權
一、知識產權設定質權概述
以知識產權出質之權利質權設定，指以註冊商標專用權質權、專利權質權、著作權質權等派生性物權質權出質並設立和行使的可適性條件之確定。
知識產權的特殊性決定了知識產權質權的特殊性，決定了從其財產權出質到設立、行使、實現和收官質權，整個過程均選擇特殊形式的法鎖關係和信託關係來定位。將財產權與人身權分離、採取評估方式來確認財產權的價值、質權登記生效的相關機構、限制財產權轉讓的嚴格程度等，與其他權利質權有著明顯不同的法鎖關係特徵與信託關係特徵。
以專利權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自國家知識產權局辦理出質登記時成立。專利質權等派生性物權質權設立是非常奇特的。即使是質權人擁有專利權等派生性物權憑證的，也不能證明其質權一定能夠設立，更不可以自由行使。
專利質權跟匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、基金份額、股權、應收賬款之類的權利質權是很不相同的，此20項權利質權只要是有憑證的，通過憑證的交付便可立馬設立權利質權，但專利質權是派生性質權，仍然不能通過憑證的交付便可立馬設立權利質權。
因為上述20項權利質權本身是可以直接兌現的財產權，沒有將有形資產與無形資產混合在一起，也不會由無形資產派生出很多的物權主體與物權客體，最適合於一物一權主義的普通物權法的基本規則，一項權利僅設立一項質權、僅能轉讓一次。專利權如知識機器一般的可以不斷的複製其有形資產與無形資產，而且具有很大的隱蔽性和難窺測性，監管與控制起來是相當麻煩的。
一物一權主義的普通物權法的基本規則似乎對專利權不起什麼作用，實際上一物一權主義與一物多權主義、多物一權主義是並存的。那麼，既然如此，既然質權人不能於設立時完全控制專利權，實質上專利質權只能相當於專利抵押權。
二、專利權及專利質權
1.專利權
專利權，簡稱專利，全稱或列稱發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權，別稱是專利權派生性物權，指發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的獨佔權，政策物權法中列為知識產權的一個種類。
專利權是由人的智慧派生出來的物質載體與物質權利，專利權之財產權是由人身權派生出來和具有決定作用的復合權，基本上是為生產經營物質產品服務的特權，政策物權法之專利權的性質主要體現在排他性、時間限制性、地域限制性三個方面。所有的專利質權一定要牢固地建立在合法的、有效的專利權基礎之上成就圓滿的質權，不能光是就合同談合同、就登記談登記、就生效談生效，要從全部現象中看本質，不能光是就事論事。
專利權在經濟社會甚至於國際社會中享有崇高的法律地位與經濟地位，全社會在全力以赴地保護和利用專利權。利用專利權來擔保融資，將會產生限制甚至於消滅專利所有權人的專利獨佔權等權益，將會對新的物權關係、法鎖關係、信託關係、對世關係與法律關係所重新規範與調整。關鍵在於一定要理順原始的權益、新興的權益、派生性權益和大眾化權益、普惠化權益的關係。
專利權之普通物權關係。專利權人，一般專指專利的所有權人，亦稱之為專利專用權人、專利獨佔權人。專利來源於發明人或者設計人，但發明人或者設計人並不必然地享有專利的所有權，真正享有專利所有權的是專利的投資人。
（1）當發明人或者設計人與專利所有權人是同一單位時，發明人或者設計人是專利所有權人的僱傭人，享有勞動報酬與獲得國家與本單位獎勵的權利。這是物權關係相對清晰的一種專利權。
（2）當發明人或者設計人與專利所有權人不是同一單位時，發明人或者設計人是專利所有權人的受托人或者是共同研製人，享有產品報酬與獲得國家與發明設計單位獎勵的權利。這是物權關係相對半清晰的一種專利權。
（3）當發明人或者設計人與專利所有權人不是同一單位時，發明人或者設計人不是專利所有權人的受托人或者不是共同研製人，專利所有權人純粹是偶然性的從發明者、設計者以有償轉讓的方式取得的專利權。這是物權關係相對不清晰的一種專利權。無論是從哪種渠道取得的專利所有權，籠統地稱之為專利權是容易犯錯誤的，籠統地稱之為「知識產權」是詞不達意的。
最關鍵的問題在於：（1）最高級的專利權才具有獨佔權，以登記生效為要件。無論發明、設計的具體人員是誰，沒有經過國家專利局批准就不得行使專利權；（2）專利權之財產權是由人身權派生出來和具有決定作用的復合權，基本上是為生產經營物質產品服務的特權，任何下級的專利權是由最高級專利權派生的支流專利權，一般使用權是由專用權派生的支流使用權；（3）專利產品的代銷者、一般銷售者和消費者不享有專利權，但有維護專利權的共同義務與社會責任；（4）發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。
2.專利質權
擔保物權法之專利質權。全稱或列稱發明專利質權、實用新型專利質權、外觀設計專利質權，別稱是專利權派生性物權質權，物權化方針是「質權保護主義」和「質權中心論」、「質押債權保護主義」和「質押債權中心論」。
從質權合同生效之日起就對專利所有權人的權利進行了一定程度上的限制，從質權登記生效之日起就開始了專利所有權人的權利進行了全面的限制。而且是如獵人跟獵物下圈套一樣的越套越緊張，質權法鎖關係越來越厲害，到實現質權時達到一個最高峰，債務履行期限屆滿或者發生當事人約定的情形，質權人有權有勢迫使出質人轉讓自己的專利權以清償債務。
專利質權青出於藍而勝於藍。關鍵部分由擔保物權法規範與調整，但又不能完全脫離政策物權法的法制軌道。因為政策物權法要解決的是專利權的合法性與圓滿狀態，倘若專利權本身不合法、不圓滿，哪怕質權合同天花亂墜和質權登記完美無缺也是不行的和無效的。
三、專利質權的設立
專利質權，系指以發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權或者集成電路布圖設計專有權出質而設立的權利質權。法律規定，以專利權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自***專利行政部門和省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門辦理出質登記時成立。
設立專利質權，除需要依照本法的規定實行外，專利法、專利法實施細則、促進科技成果轉化法等法律法規的相關規定也應當遵照執行。如果存在專利權人、專利設計人的署名權等人身權，則不作為出質與設立質權的籌碼，專利使用權作為財產權可以出質和設立質權。
應當注意的是，專利權雖然屬於無形資產、精神文明範疇，卻與有形資產、物質文明的關係最為密切。設立專利質權時，還有的可能涉及到動產交付這一方式。這個時候要注意專利質權設立與動產質權設立的不同之處。
專利質權與動產質權的區別在於以下幾點。
一是標的不同。動產質權的標的為有形的動產，而專利質權的標的為無形的權利。出質人可以向質權人提供專利產品的樣品，以作為信用的保證，但不能作為設立專利質權生效的保證。
理論上，專利質權與專利產品質權是可以成立複合式質權，但必須要將專利質權與動產質權的兩種設立與行使方法區別對待。
二是設定的方式不盡相同。質權的設定雖然要具備訂立質押合同和移轉標的物的佔有於質權人兩項要件，但因有形動產與無形專利權間的差異，二者在移轉佔有的方式上仍有很大的不同。動產質權人以佔有控制出質人的動產為必要條件，專利質權人是否佔有控制出質人的動產則無關緊要，卻以登記控制出質人的權利為必要條件。
三是質權保全與實行的方式不同。保全動產質權的主要方法為質權人對入質動產的實際管領，而保全專利質權的主要方法由是質權人對出質人處分入質專利的法律限制，如規定非經質權人同意不得拋棄入質專利或縮小入質專利的內容的法律行為。
在實行質權的方式上，折價或者拍賣、變賣出質的動產並以變現的價款優先受償等，為動產質權人實行其質權的唯一方式。而專利質權的實行，除上述方法外，還可以採取另外的辦法，即取代出質人的地位，向入質權利的義務主體直接行使入質權利，質權人與出質人共同簽約出租或者轉讓專利技術，包括共同簽約出租或者轉讓專利產品，所得的價款應當向專利質權人提前清償或者提存。
專利質權與其他商標質權、著作質權設立的共同之處，在於均需要簽訂合同並需要到指定的登記機構登記才能生效。
不同之處，一是在於專利質權可以與專利動產質權一併設立，成立「擬定集合質權」，可以擔保更大、更多的債權，可以加大融資額度，並解決專利權人資金不足的諸多問題。商標質權、著作質權的設立沒有這種優勢互補的好條件，單一式權利質權是常態現象。
二是專利權人自己可以無數次地複製和改進專利技術及其專利技術產品，轉讓專利技術與專利產品可以隱蔽地進行，限制性與透明度沒有商標質權、著作質權的高。
三是專利的技術含金量高，債權人設立質權、行使質權時，不僅要對產品市場瞭解，更要對技術市場瞭解。質權人如果對於產品市場、技術市場不瞭解，有可能成為廢質權，或者成為次品質權，不能達到預期的目的。
四、專利質權的行使
專利質權的行使，指專利權中的財產權出質後，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的專利權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。
轉讓或者許可他人使用出質人專利權中的財產權所得的價款，並不一定馬上用於清償所擔保的債權。因為此時債務清償期未至，出質人應當與質權人協商，將所得的價款提前清償所擔保的債權或者提存。提前清償債權的，質權消滅和擔保法鎖解除。提存的，質權和擔保法鎖存在於提存的價款上。出質人只能在提前清償債權和提存中選擇，不能既不同意提前清償債權、也不同意提存。
◎本文新解
三大類知識產權亦即派生性物權質權中，數專利質權的技術含量最高、競爭壓力最大的一類質權。將其歸納為科學技術質權、技術經濟質權、物質化智慧質權、派生類質權，內容上相當於專利抵押權，就可以看出專利質權的基本特徵。
專利質權，包括發明專利質權、實用新型專利質權、外觀設計專利質權或者集成電路布圖設計專有質權。以發明專利質權最具代表性，可以子憑母貴，可以水漲船高，可以增強出質人的責任感，還可以增強質權人實現權利質權的信心。
但是百密總有一疏，一般的技術含量不高的專利容易被外人解密仿製，內部人管理不善也會洩密，當專利權保護遇到障礙或者危險時，專利質權保護也會跟著遇到障礙或者危險。再者，專利權轉讓具有隱蔽性的一面，難以跟商標權轉讓、著作權轉讓那樣的容易調查控制與管制，質權關係內部矛盾也是容易發生的。
總之，專利質權具有兩面性。
一方面，他是最好的質權對像之一，並且有專利管理機構協助跟蹤管理服務，公權力與民權力一起發揮作用，既維護專利權人、又維護專利質權人的合法權益，如果不出現意外事件，質權人行使、實現質權可以實現軟著陸。
另一方面，除了大部分高端科技專利不容易被破密被盜用以外，很多低端科技專利容易被破密被盜用，即使專利權人不私自轉讓專利技術使用權，對於專利質也是潛在的威脅。再者，當專利權人將自己的專利使用權轉讓給他人以後，倘若專利使用權人不守誠信，擅自將專利使用權轉讓給他人，對於專利所有權人和專利質權人都是很不利的，而且權利人雙方對此的監控也有許多盲點。專利所有權人和專利使用權人，將專利技術向國外、境外轉讓，這樣的隱蔽性會令專利質權人更加措手不及。
專利權有許多特點，除了具有科學技術權、技術經濟權、物質化智慧專權的特徵以外，還有一大特徵：專利權人自己或者許可他人，不限國別甚至不限另外的地區，可以反覆、多次地轉讓同時保留專利所有權，這樣天馬行空式的自由轉讓，是商標權、商號權、商譽權和著作權所望塵莫及的，也是任何其他的智慧產品和物質產品所遠遠不能望其項背的。
專利權實行社會化轉讓，產生的是普通物權關係。專利權專門對專利質權人轉讓，產生的是擔保物權關係。物權法第227條，既不反對、也不提倡專利質權人直接取得專利權。但有一點是可以肯定的：處分專利使用權的決定權人是專利所有權人，不是專利質權人，按理說應當採取「先外而後內」的規則，防止專利質權人以其強勢地位壓迫弱勢的專利權人、從而產生不公平交易的事件，以從法律程序上保障公開公平公正原則的貫徹落實。
梳理物權法第227條的中心思想和指導方針，主要有以下幾點：
第一，設立專利質權，當事人應當簽訂質權合同。合同訂立後，質權並不必然設立，另有限制條件是實行登記生效主義。對口登記並管理機構，是***專利行政部門和省、自治區、直轄市人民政府管理專利的主管部門。由此可見，專利質權不光是屬於民商事的擔保物權法對象，而是還是公政事的制度物權法對象。
第二，專利權的財產權出質後，原則上出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。實際上這只是限制轉讓專利使用權，不是禁止轉讓專利使用權。只要是專利權在可控範圍之內，只要是雙方當事人同意，並且是對於當事人和社會上的相關人員有益無害的，法律會進行變通考量的。
第三，出質人（提前）轉讓或者許可他人使用出質的專利使用權，所得的價款，應當而且只能向專利質權人提前清償債務或者提存。這一款規定，反證了專利使用權可以轉讓、而且可以提前轉讓的。轉讓的目的意義只有一個，那就是一切為了清償債務。
提前清償債權的，質權消滅和擔保法鎖解除。提存的，質權和擔保法鎖存在於提存的價款上。出質人只能在提前清償債權和提存中選擇，不能既不同意提前清償債權、也不同意提存。
大多數情勢下，是提前轉讓專利使用權，這樣會導致兩種可能發生的結果：一是所得價款提前清償債務，保證質權人之優先受償權或者完全受償權的提前實現，同時解除對出質人債務法鎖的牽累。二是出質人不同意提前清償債務的，將所得價款提存起來，以便於質權期限屆滿後再清償債務。
提存的一般方法是，用質權人和出質人雙方的單位或者姓名將全部所得價款儲存了指定的銀行或者其他的金融機構，一般是活期存款方式，屆時由雙方取出存款，用於清償債務和實現質權。專利質權人對於專利權及其財產權的精神佔有控制，是全過程、全方位、全要素、全天候的佔有控制，倘若只由出質人一人提存，將質權人排除在提存權之外，那末，專利質權就容易落空，顯然是不符合專利質權關係法的指導方針的。
第四，設立專利質權是相當容易的，而行使、實現專利質權是有一定客觀困難甚至於遇到落空之風險的。為了最大限度地保障擔保債權的實現，同時減輕出質人債務法鎖上的壓力，當事人可以協商設立組合式擔保物權。
一是在直線上協商設立組合式擔保物權。專利質權設立後，繼而可以再設立商標質權、商號質權、商譽質權和著作質權等，統稱為擬定知識產權集合質權，或者進一步設立擬定知識產權集合最高額質權。比較簡單的辦法，是設立最高額專利質權。
二是在外圍上協商設立組合式擔保物權。以權利質權為中心，以動產質權或者動產留置權為二線，以不動產或者動產抵押權為三線，盡可能地協商設立組合式擔保物權。其中，專利權單位的專利物質產品，一般是暢銷商品，對此設立動產質權或者動產留置權效果是很顯著的，甚至於比商標質權、商號質權、商譽質權和著作質權更容易行使與實現。
前文《當代物權法百科全書小辭典初稿795-2》中，重點介紹了完全純粹式商標質權、部分純粹式商標質權、滯後式即非純粹式商標質權和兜底式或者打包式商標質權，可供參考。與本文對應的是：完全純粹式專利質權、部分純粹式專利質權、滯後式即非純粹式專利質權和兜底式或者打包式專利質權。在加強權利質權措施方面，反正是萬變不離其宗。
相關法律：物權法第227條
相關名詞：
專利質權的設定與行使
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所有的知識產權質權，都是擔保物權法以及普通物權法中明星效應的特種權利，而專利質權是這些名星中的頂級名星。然而，由於專利權樹大招風，專利質權則更加樹大招風。專利使用權可以不定時、不定地、不定人、不定層次地反覆多次地轉讓與再轉讓，專利所有權人自己可以自由轉讓，專利所有權人還可以許可專利使用權人，以專利使用權人之不限定層次的專利使用權人幫助其轉讓，除了無線電頻譜資源可以肆無忌憚之外，再無其他的權利可以這樣無限期、無限度地無限制轉讓了。誠然，無線電頻譜資源的基礎在於無線電的專利技術，說到底仍然是一回事。物權法、擔保法都沒有規定什麼「複式擔保物權」，實踐上還得靠宏觀物權法理學來支撐。