正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿789-2
基金份額權利質權的設定
一、基本理念
以基金份額或者股權出質設定權利質權，實行登記生效主義制度，以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。
基金份額、股權出質和設質的可適性，是設立權利質權的先決條件，非法的和非流通性的基金份額、股權不得出質。當事人簽訂質押合同後得向對口監管的登記機構申請登記，權利質權自登記生效之日起生效。
此項規定，由權利質權關係法、金融管理法、合同法、技術物權法、侵權責任法規範與調整。目前仍然有許多基金份額或者股權不能出質，不能設定權利質權，應當認真區別對待。
因可轉讓的基金份額和可轉讓的股權以及權利質權，具有相同的特質、交叉性概念，均實行實行登記生效主義制度，並且許多因可轉讓的基金份額變成了證券市場公開發行的股票，故物權法第226條將兩者合併規定。
這裡所指的登記生效主義，應當包括基金份額權益和基金份額質權的登記生效主義。如基金份額權益沒有向相關登記機構登記，就是不可轉讓的基金份額，不能出質，也不能因此設立基金份額質權。
基金份額權利質權的設立、保護、行使、變更、轉移、消滅受專門的擔保物權法規範與調整，很大程度上受制於制度物權法的規範與調整，總體上應當比匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單之類的權利質權更加嚴格控制。國家的經濟制度、金融制度、所有權制度、權利質權制度等制度決定了基金份額權利質權從設立到消滅的一整套法律程序，實行登記生效主義原則，基金份額權利質權設立登記、變更登記和註銷登記是其中的法律程序之一。
以基金份額出質設定權利質權，不全是由擔保物權法規範與調整的。如國有資產包括基金份額、股權的出質或者設定權利質權、轉質、轉讓等，除了受擔保物權法規範與調整以外，可能還會受制度物權法規範與調整。如《企業國有資產法》等法律就有大量的制度物權法的內容，且法律效力優於擔保物權法。
基金份額，是指投資者公開發行的，表示持有人按其所持份額對基金財產享有收益分配權、清算後剩餘財產取得權和其他相關權利，並承擔相應義務的憑證。法律規定只有可流通、可處分、可轉讓的基金份額才能出質和設立權利質權，否則是無效的。
基金份額權利質權的設定，指依《證券投資基金法》規範的封閉式基金份額出質的權利質權的設定。對於私募基金、企業基金、開放式基金之基金份額權利質權的設定不符合法律規定的，目前不予以考慮。
基金份額權利質權的設定，依照本法第223條第4項要求的限制性條件是「可以轉讓的基金份額」設定質權，本法本條第1款規定「以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。」而哪些基金份額可以出質、可以設定權利質權才是問題的關鍵。
所謂「可以轉讓的基金份額」，僅僅指《證券投資基金法》規範與調整的證券投資基金，即通過公開發售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金持有人的合法利益，以資產組合方式進行證券投資活動的信託契約型基金和選擇不同的投資收益與風險的信託契約型基金。
申言之，「可以轉讓的基金份額」僅僅指在金融投資市場中公開募集並可公開流通的「公募基金份額」，不包括公司內部流通的「公司型基金」和「私募基金」。
目前，「公募基金份額」的主體，可以是具有一定資質信譽和經過國家證券監督管理委員會批准的國有企業、國有金融機構，與「私募基金」相對。但是，某些公募基金份額不一定是可以公開流通的，上市公司發行的「公募基金份額」需要等到公司資不抵債或者關閉破產時才能全部轉讓。
廣義的「私募基金」，應當包括「公司型基金」和「公民個人私自募集的基金」，可以是不具有一定資質信譽和未經過國家證券監督管理委員會批准的國有企業、國有金融機構，也可以是不具有一定資質信譽和未經過國家證券監督管理委員會批准的國內的集體企業、私營企業或者其他企業，與「公募基金」相對。
「公司型基金」是企業內部募集的基金，不具備公開流通的功能，公司財務狀態的公信力、公證力不能保證，且基金來源於公司職工和社會募集等各個方面，物權關係和法鎖關係相當複雜，會給質權人造成很大的融資與實現質權的風險，故從法理上被認為不太適合設立「公司型基金權利質權」。
由王利明、尹飛、程嘯編著的《中國物權法教程》第526頁中專門提到，設立基金份額質權時「但不包括私募基金和公司型基金」，並且註明是從李飛主編《中華人民共和國證券投資基金法釋義》並法律出版社2003年版第6頁以下引用來的。
狹義的「私募基金」，僅僅指「公民個人私自募集的基金」，這種所謂的基金沒有合法的手續、合法的來源和合法的規矩制約之，往往與高利貸、金融詐騙、地下錢莊、洗黑錢等嚴重的違法活動相關聯，當事人投資、融資和設立質權的風險性極大，甚至於社會危險性極大，如前蘇聯末期和俄羅斯初期的私人銀行和私募基金猖獗無比，洗劫了1億多全體人民約70多萬億美元的財富，至今仍然傷痕纍纍一蹶不振。
法理原則上，「公募基金份額」設立質權也是需要嚴格控制、嚴格要求、嚴格把關的。《擔保法》第75條以及《擔保法司法解釋》並沒有規定基金份額可以出質和設立質權，2005年7月中國民主法製出版社出版、全國****會法工委民法室編著的《物權法（草案）參考》上同樣如此。就是說，規定基金份額可以出質和設立質權在立法界和法學界以前有過爭議的，雖然於《物權法》中最終通過，但必須注意到其有利和不利的各個方面。
眾所周知，上市公司的基金份額如同上市公司的股票一樣，有虛擬經濟的一面，當虛擬經濟體虛火時就會產生經濟泡沫，某些上市公司就是利用虛擬經濟和經濟泡沫來圈錢，往往出現投資者一夜暴富甚至一夜間成為億萬富翁的情勢。基金份額的受讓人與質權人往往因不知情而大呼上當的肯定是有的。
殊不知，上市公司的股票監管是經歷了30多年來風風雨雨的磨礪才較有好轉的，目前仍然存在若干的問題公司、問題股票與問題億萬富翁。目前關於基金份額監管的法律法規仍然是不全面的，尤其是關於基金份額設立質權的法律法規是不全面的，《證券投資基金法》是2003年出台的，將《信託法》、《證券法》作為參考補充的對象，沒有出質、設質權和轉質權等方面的具體規定。
二、設立步驟
綜合各種法律資料和各種法理通說意見，可以斷定可以設立基金份額權利質權的篩選法應當採取如下步驟推定：
第一步：對於相關基金的排除法選定。
其一，推定私募基金和企業基金不得出質和設立基金份額權利質權；
其二，推定公募基金之開放式基金的基金份額不得出質和設立基金份額權利質權；
其三，推定公募基金之封閉式基金的基金份額可以出質和設立基金份額權利質權。
封閉式基金，即採用封閉式運作方式的基金，是指經核准基金份額總額在基金合同期限內固定不變，基金份額可以在依法設立的證券交易所交易，但基金份額持有人不得申請贖回的基金。這種基金份額如上市公司公開發行的股票一樣可以自由流通，是唯一可以自由出質和設立基金份額權利質權的基金份額。
開放式基金，即採用開放式運作方式的基金，是指基金份額總額不固定，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回的基金。由王利明、尹飛、程嘯編著的《中國物權法教程》第527頁中專門提到：「從實踐來看，我國目前的開放式基金大部分是通過商業銀行來進行申購、贖回和登記，如果以開放式基金的基金份額設定質權顯然無法按照《物權法》第226條的規定到中央證券登記結算公司進行出質登記。」就是說，即使是開放式基金，也不一定都等於「可轉讓的基金」。
不過，立法機關的專家領導並沒有講哪種基金份額可以出質和設立基金份額權利質權。
權威解讀文本《中華人民共和國物權法解讀》第487頁在解釋本條款的「立法背景」時是籠統的說法：
「以基金份額、股權出質的，雙方當事人應當訂立書面質權合同，但合同訂立後，質權並不必然設立，而是根據基金份額、股權種類的不同而有不同生效的情形。同時，基金份額和股權出質後，原則上不能轉讓，理由在於：一方面，出質人的基金份額和股權雖然被出質了，但仍為其基金份額持有人或者股東，轉讓基金份額和股權是對基金份額和股權的處分，是基金份額持有人和股東的權利，質權人無權轉讓作為債權擔保的基金份額和股權，否則構成對基金份額持有人和股東權利的侵害。另一方面，基金份額和股權雖為出質人所有，但其作為債權的擔保，是有負擔的權利，如果隨意轉讓可能會損害質權人的利益，不利於擔保債權的實現。」
第二步：債權人與債務人訂立質權合同。
訂立質權合同時，可參照本法第210條動產質權合同的五大內容的條款進行。如被擔保債權的種類和數額：債務人履行債務的期限；質押權利的名稱、數量、質量、狀況；擔保的範圍；質押基金份額交付的時間；清償債權債務的時間與辦法等，均可寫進書面合同之中。
第三步，基金份額權利質權設立生效。
質權合同訂立後，質權並不當然設立。以基金份額出質的，應當到證券登記結算機構辦理出質登記，質權處登記生效之日起設立生效。
基金份額權利質權設立生效後會發生連鎖反應，由質權合同關係正式生效到擔保物權關係、信託關係、法鎖關係、對世關係和法律關係一併生效，對於出質人和質權人的權利義務關係進行物權化、法鎖化規範與調整，直至完全清償債權債務時為止。
相關法律：物權法第226條
相關名詞：
以基金份額股權出質之權利質權比較
字數：3888字
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以基金份額或者股權出質設定權利質權，從物權法第226條字面上倒是看不出什麼問題來。而從眾多立法專家、法理學家來看，他們的擔心不是空穴來風的。這樣的風險，並不限於債權人和債務人個人，對於相關企業和相關的社會投資者定會產生連鎖反應。無論是公有制或者私有制企業，內部的經理人與外部的當事人串通作弊、賤賣企業資產的現象屢見不鮮。很多散戶在購買到基金或者股票以後虧損嚴重，大呼上當。這些散戶都是弱勢群體，監管企業大佬難上加難。最杯具的是那些小股民，他們至死也不明白為什麼10股8輸？既然不能禁止這樣的質權制度，那麼加大限制力度，詳細地規定個三六九等是應該的。但不幸的是，法律規定的實在是太簡略了。