正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿677-2
抵押合同規範之擔保範圍
一、基本理念
抵押合同規範之擔保範圍，指物權法第185條和第180條、第173條、第172條等條款中規定的擔保範圍，以及第184條禁止擔保的範圍。因為這是抵押權的核心內容，又是法定的擔保範圍，任何單位與個人不得違反擔保範圍的規定。否則，當事人的抵押合同和抵押行為是無效的。在技術物權層面上，其主要受擔保物權法之抵押合同法、抵押權登記法等一般法律規範與限制。系統物權層面上，有可能受到制度物權法或者普通物權法的規範與限制。
理解抵押合同規範之擔保範圍，應當運用系統工程原理和一般均衡原理來進行整體分析研究。抵押物權法是擔保物權法中最複雜的一個類型，它不僅包括動產的擔保，而且還包括不動產和權利的擔保，有時候還可以將動產與不動產一併擔保。光是指不動產和權利的擔保，在整個擔保物權體系中是最為複雜化和多樣化的，並且往往穿插了制度物權法或者普通物權法的規範與限制。其擔保法鎖關係、法律關係、物權關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係和社會關係等，在各類擔保物權形式中是最為複雜化、多樣化的。而抵押合同規範化主要集中於擔保範圍之中，對於整個抵押擔保關係起決定性作用。
抵押合同規範，是抵押合同概念一個組成部分，它是衡量抵押合同是否合乎技術標準的標誌。許多指標是細節性的，卻不容忽視，因為細節也關乎抵押合同的正誤優劣和成敗利鈍。
1.抵押合同之擔保範圍與通用性擔保範圍的關係
抵押財產擔保的範圍，是抵押權、質押權、留置權等三大擔保物權通用的擔保範圍，於抵押權中也概莫能外。
物權法第173條中關於擔保範圍的規定是各種擔保物權的通用性規定。除保管擔保財產的費用少數適合抵押合同規範之擔保範圍以外，其它四項如主債權、違約金、損害賠償金和實現債權的費用則完全適合抵押合同規範之擔保範圍。保管擔保財產的費用，一般是在扣押、查封抵押財產的特殊情勢下才適合，但主要是針對人民法院執行法庭的保管人員的。
物權法第174條中又提到保險金、賠償金或者補償金，實際上保險金或者補償金這兩種是另類的擔保範圍。因為抵押關係中包括了不動產抵押物，徵收徵用的補償金主要是由抵押權人獲得。抵押關係中與保險金、賠償金的關聯度也較大。
物權法關於擔保範圍中沒有提到保證、定金等非物權性擔保，不是講這幾樣擔保沒有用處，主要是因為這些在主債權合同已經有了，它們主要是普通合同法或者一般擔保合同法的對象。物權法第176條所謂的人保，就是講第三人的保證金。
2.抵押合同之擔保範圍與專門性擔保與非擔保範圍的關係
物權法第185條第4項重申了抵押合同之擔保範圍，這樣就將抵押合同之擔保範圍與通用性擔保範圍的關係，明確為專門性擔保範圍的關係。
為了使得抵押合同之擔保範圍規範化和制度化，就必須回頭來重溫物權法第184條關於不得抵押的6大類非擔保範圍。其中的第1項至第2項的全部、第3項的部分是禁止抵押的不動產部分，而不動產的擔保只有抵押權中才會出現。就是說，所有這些禁止擔保的不動產，唯一針對的是抵押合同的禁止。
3.抵押合同之擔保範圍應當還有其他的特別規定
如建設用地使用權與建築物一併抵押（地隨房押規則）、建築物與建設用地使用權一併抵押（房隨地轉規則），地役權與土地使用權、建築物所有權一併抵押（從隨主轉規則）等，以及不動產登記生效制度等，在普通物權法中有的，擔保物權法中也應當有。或者說，在制度物權法中有的，擔保物權法中也應當有。
如擬定動產集合抵押、最高額抵押等，鄉鎮、村企業財產的特別抵押等，抵押合同之擔保範圍應當還有其他的特別規定。
4.抵押財產擔保的範圍應當分清廣義範圍與狹義範圍
抵押財產擔保的範圍，僅僅考量主債權、違約金、損害賠償金和實現債權的費用等幾個常規項目，這只不過是狹義的理解。
抵押財產擔保的範圍應當有主範圍、次範圍、關聯範圍之分。就拿違約金、損害賠償金來說，它不只是一些數目字，肯定關聯到什麼是違約？什麼是應該賠償？到時候，肯定會涉及到一些具體的問題、具體的約定。
綜上所述，孤立地、片面地、靜止地看待抵押財產擔保的範圍，所簽訂的抵押合同，十有**是不規範的。這可不是兒戲啊。抵押合同有著比普通合同更加嚴格的規定，肯定不能隨意降低標準啦。
二、一般理解
擔保的範圍，於物權法第173條中有了明確規定。它們指主債權、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。
1.主債權擔保
主債權，指經濟合同中約定的初始債權。擔保的主債權，指抵押權人將主債權鏈接到所擔保的債權範圍內，進行多極化法鎖處理。亦即債權人與債務人之間因債的關係鏈接成物債權關係，用擔保物權鎖定債權，以有利於未來實現抵押權時，將主債權連同抵押債權一同處置。擔保的範圍，首先的事由，就是因為要順利實現主債權，而另外設定抵押債權與擔保範圍，以便於債權人優先受償。主債權也有幾個類型。其中，金錢債權是最主要的類型，所謂欠債就是指債務人欠還錢；另外，交付貨物的債權、勞務的債權、信託投資的債權、長途運輸的債權等等，都是主債權所發生的對象。
2.利息擔保
利息，指借貸合同中，借貸人支付給出借人本金以外的金錢回報。利息，對於每個當事人來說是微觀的擔保範圍，對於整個社會來說是宏觀的擔保範圍。當然，利息還有法定的和意定的之分。商業銀行的利息，是國家宏觀調控的產物，也是法定的擔保範圍。民間的借貸利息，往往高於商業銀行的利息，是微觀的擔保範圍，也是意定的擔保範圍。抵押權的主債權是多種多樣的，利息樣式也是多種多樣的。如金錢債權的利息，交付貨物的債權利息，勞務的債權利息，信託投資的債權利息，長途運輸的債權利息等，均可成為擔保範圍的一部分。應當指出的是，中國自從辛亥革命時起，法律僅保護正當比例的利息，對於高利貸的利息國家從來沒有承認過。
3.違約金擔保
違約金，一般指經濟合同中載明的帶有懲罰性、強制性或者補償性的金錢罰則。
此法則的運用，是在事實要件成立時，與合同約定的條件和法律規定的條件相對照，從而作出懲罰性規定。擔保範圍的違約金，指為防止合同一方不履行合同應盡的義務，或者越權、專權履行合同的義務，給對方造成直接經濟損失或者機會損失，設定違約行為人應當支付的懲罰性、強制性或者補償性的金錢罰則。如果說擔保利息是溫和式小額懲罰，那麼，違約金是暴烈式大額懲罰。如擔保範圍的利息是主債權年利率5%%uff0c違約金也是主債權金額5%%uff0c也可能是幾天時間內的罰款。
4.損害賠償金擔保
損害賠償金，指債務人不履行債務或越權、專權、不適當地履行合同與債務，給債權人造成直接經濟損失或機會損失等損害而支付的全價式甚至於超全價式賠償費用。這是一種高強度的帶有懲罰性、強制性或者補償性的金錢罰則。這在擔保範圍內，是強度最大的一種擔保成就。
此法則的運用，是在事實要件成立時，與合同約定的條件和法律規定的條件相對照，從而作出全價式甚至於超全價式懲罰性規定。
譬如，甲方向乙方要求依抵押合同按時按質按量交付鋼材，以備建築之急需。但乙方交付的鋼材不合格，造成所建造的房屋不合格。甲方就有權向乙方賠償損失的項目，有賠償購買鋼材的價款與運輸費、裝卸費，賠償所建造房屋不合格的直接經濟損失、人工費、誤工費，以及抵押權人因實現抵押權而支出的費用，拍賣、變賣抵押財產的適當費用等等。擔保範圍中這些約定，是一種高強度的帶有懲罰性、強制性或者補償性的金錢罰則，抵押權人所得賠償額度，應當是全價式甚至於超全價式懲罰性規定。
話又說轉來，如果以上合同是一般性的經濟合同，債權人實現債權的難度大許多了。如果債權人在民事訴訟期間提出訴訟保全，或者提出以浮動抵押的方式確保債權，那依然是非常被動的作為，也不一定能夠馬上成功。所以，抵押合同與擔保範圍，看起來是簡單的，卻是有一定的學問的。
全盤考察本條款的意義，便會發現一個難點問題。即當損害賠償金擔保居於高強度的帶有懲罰性、強制性或者補償性的金錢罰則時，而抵押權的實現是相對弱勢一些的擔保方式，可能會造成執行難等問題發生。為了加強擔保範圍的功能作用和增強抵押合同的法律效力，抵押權人可以在抵押合同增加「留置權」的附加條件，以便於損害賠償和其他要害擔保範圍的順利實現。
5.實現擔保物權費用的擔保
實現擔保物權的費用，指抵押權人在實現擔保物權過程中所實際花費的各種費用。之所以將此項費用也列入抵押合同之中，是因為債務人不能依照合同約定如實清償到期債務，導致了抵押權人發生了額外的費用，這種額外費用理應由債務人承擔，對債權人進行經濟補償。
實現擔保物權的費用，包括債權人墊付的對抵押財產評估費用、拍賣或者變賣抵押財產的費用、向人民法院申請強制變賣或者拍賣、或者強制執行的費用等等，但不包括人民政府財產保管和費用在內。需要注意的是，抵押權人要求實現擔保物權的費用，應當是實報實銷、實報實補，不能獅子大開口，也不能將招待律師的招待費用也算在內。
6.其他擔保範圍
物權法關於擔保範圍的規定，是簡略式的規定。立法專家為此支招：
當事人在合同中約定抵押擔保的範圍只包括上述一項或幾項，可以約定上述各項都承擔擔保責任。擔保的範圍依合同的約定確定；當事人對擔保的範圍沒有約定的，抵押人應當對主債權及其利息、違約金、實現債權的費用承擔擔保責任。
抵押合同除包括前四項內容外，當事人之間可能還有其他認為需要約定的事項。比如抵押財產的保險責任由誰承擔，抵押人如果提前償還債權向誰提存，發生糾紛後是否申請仲裁等等，這些內容也可以在協商一致的情況下在抵押合同中約定。（王勝明主編，姚紅、楊明侖副主編《中華人民共和國物權法解讀》第400頁）
相關法律：物權法第185條
相關名詞：
抵押合同概述
字數：3888字
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