正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿580-1

    以所有制區分的地役權

    一、一般理念

    以土地所有制區分的地役權，可以從地役權人的人際關係、物際關係上找出主要的物權資料，推斷出不同所有制條件下的地役權優先發展的程度。

    已知地役權的基本特徵有：（1）地役權是一種共益性或利他性的特別定限物權；（2）地役權是一種傳統性的不動產特別利用權。（3）地役權是一種典型的專地專用性的用益權。（4）地役權是一種具有獨立性與從屬性雙重特徵的從物權。（5）地役權是一種相鄰關係統一性與不可分性連鎖物權。（6）地役權是由《物權法》專項規定的特種土地權。

    從上述的基本特徵不難看出，地役權是一種自由散漫的他項物權，好像對於所有權人和用益物權人都可以在他們容忍的範圍內「合法侵入」似的。這簡直是一種「反物權關係法」，即物權法化方針是反時針運轉的。殊不知，在普通物權法系中，「所有權保護主義」和「所有權中心論」是其物權化方針的核心，所有權是高級物權和自物權，對於定限物權有統治與控制作用。在擔保物權法系中，「債權保護主義」和「擔保物權中心論」是其物權化方針的核心，對於所有權有約束與管製作用。但是地役權算個什麼東西呢？所有權人並不欠地役權人的債，又不受普通法鎖和擔保法鎖的牽累，竟然可以公然地挑戰「所有權保護主義」和「所有權中心論」的法律權威。

    那麼，我們基本上可以認定以下原因促成了地役權「自由散漫」。

    第一，地役權既不是由所有權制度決定的，也不是由擔保物權制度決定的，應當是由土地利用權制度決定的。

    這種土地利用權之所以能夠成立與成就，其中有很重要的物權工具是「土地共益權」，或者是以土地他益權為基礎形成連鎖的連串的土地共益權。如因通行、取水、排水、鋪設管線等需要，利用他人的不動產，以提高自己的不動產便利與效益的權利，提供土地的人和利用土地的人，以及其他的關係人，全部都在受益，顯示了「公共利益優先原則」壓制了所有權關係。

    第二，表面上，地役權與所有制不發生關係，如土地公有制和私有制社會都重視地役權關係，好像是全世界通用性的物權關係。

    那麼，我要告訴你的是，地役權與所有制發生關係是曲折性地發生的，或者說是借助於「公共利益優先原則」發生的。關於這種問題，我們首先從簡單的類比推理就知道了。既然地役權不受「所有權保護主義」和「所有權中心論」約束，那麼在其背後還有比所有權更牛的權利關係在起作用。那肯定是所有制關係了。所有制關係的物權化方針是「公共利益保護主義」和「公共利益中心論」，這種物權的基本原則，對於每種所有制來說都是通用性原則。

    其次從不同的所有制發生不同的色彩的地役權關係。如在全民所有制的土地上設立地役權，事情變得很容易，地役權人所付出的代價很小甚至於有時候無需付出代價；如在集體所有制的土地上設立地役權，事情變得比較容易，地役權人所付出的代價相當小；如在私有制的土地上設立地役權，事情變得不容易，地役權人所付出的代價相當大。同樣是地役權，中國的地役權基本上無償享用型土地利用權，而私有制國家卻基本上是有償使用型土地利用權。

    譬如，在中國修建一條高速公路是不費什麼力氣的，因為中國是土地公有制國家。在印度哪怕是修建一條普通公路也是很費力的，因為印度是土地私有制國家。

    一些微觀的物權法理學家很反感在物權法方面談所有制，他們言必稱德法，言必稱土地所有權。德國民法、法國民法搞清楚了嗎？土地所有權關係搞清楚了嗎？為什麼私人的土地所有權總是受法律限制呢？土地所有權受法律限制的後台老闆是誰呢？為什麼國家的土地所有權沒有私人的土地所有權那麼受到法律限制呢？

    土地所有制是每個國家關於土地所有權、使用權、利用權所欽定的基本的土地制度。土地所有制不同，土地所有權人的放權讓利程度不同，地役權人的優先等級與受惠程度也不同。

    西方國家傳統的物權法，只談所有權而不談所有制，這種物權關係過於單調而不清晰，抹殺了土地所有制對於土地所有權包括地役權之內的性質差別，是有一定瘕疵和局限性的。土地公有制國家必須區分不同所有制對於各種地權關係的制約作用。否則，就陷入「公權私化」與「私權公化」之中不能自拔，或者陷入「共權私化」與「私權共化」之中不能自拔——這是物權法公平、公開、公正原則的大忌，影響到法律的公示效力與執行效力，是必須糾正的法律錯誤傾向。

    二、所有制與地役權

    1.國家土地所有制條件下的地役權

    國家土地所有制條件下的地役權，其代表作是建設用地地役權，是指供役地與需役地所在地的地役權，較多地受國家的土地利用福利制度的導引，從地役權的設立申請到成立、行使和長期行使，能夠盡量地提供給地役權人以物權政策支持，盡量不增加設立地役權的難度和地役權人的負擔。地役權公益化、福利化、供役地人泛容允化程度很高，是最為理想的地役權模式。

    國家土地所有制條件下的地役權，具有不可比擬的優越性，可以較好地協調國家、集體、私人和其他人的地役權關係，克服其他所有制條件下難以克服的困難，快刀斬亂麻，舉一反三，大幅度提高土地的集約利用、合理利用效率。尤其是在城鎮化、城鄉一體化和工業化的大規模建設中，充分顯示出供役地公共性、公益性和需役地容易性、經濟性等多快好省的優越性。

    2.集體土地共有制條件下的地役權

    集體土地共有制條件下的地役權，其代表作是農村承包土地地役權即農用地地役權，是指供役地與需役地所在地的地役權，較多地受國家的土地利用制度的導引，克服小土地私有制「各自為政」的固有的弊端，多數用地的矛盾能夠得到較好的解決。從地役權的設立申請到成立、行使和長期行使，主要依賴協議的辦法來取得與行使，地役權優先照顧程度規定少於、遜色於全民所有制。

    集體土地共有制條件下的地役權，較私有土地所有制條件下的地役權為優，也能夠較好地協調集體和其他人的地役權關係，克服私人所有制條件下難以克服的困難與問題，提高土地的合理利用效率和工作效率。

    3.私人土地所有制條件下的地役權

    私人土地所有制條件下的地役權，是指供役地與需役地所在地的地役權，較少受國家的土地利用制度的導引。在土地所有權私有制催化下，儘管於民法上作出了一些地役權關係的調整，仍然基本上對於供役地人有利、對於需役地人不利，主要在於地役權人仍然需要付出一定的代價或者不小的代價。不過西方國家不存在「集體所有制」的概念，只有「公有制」（國家所有制）與私有制（包括類似於集體所有制在內）之「兩分法」，決定了地役權公益化、福利化、供役地人泛容允化程度的大小和實行難度的大小。

    私人土地所有制條件下的地役權，其優先權為第三級土地利用權。顯而易見，其土地的合理利用效率和工作效率，以及土地利用的福利化水平等指標，肯定不如國家土地所有制和集體土地所有制。這是因為，私有土地所有權人出於自身利益的考量，又有討價還價的權利與機遇，可以消極地對待地役權人，將積極的地役權演變為消極的地役權。

    4.所有制與地役權的關聯程度

    為什麼要把地役權與土地所有制扯在一起呢？這樣分析到底有什麼意義呢？外界人士也許不知情。在法學界，已經形成了幾股意見，一種意見是建議將所有制從物權法徹底清除出去。因為講所有權是物權法的本份，講所有制是累贅，一講所有制就亂套了。另一種意見是應當開口閉口講所有制。因為是社會主義國家，不講集體所有就不行。再有一種意見認為，講所有權、所有制都要語言準確，適可而止。

    （1）所有制與地役權確實有很大關係

    如果論及所有制與地役權的關聯程度，確實有很大關係。一來，決定地役權順利實現、合理負擔、合理延續、合理流轉，取決於良好的土地所有制。土地所有權私有制是一切物權矛盾的總根源。歷史一再證明並且將會繼續證明，不同體制的土地所有制，其法理基礎和實踐方法有很大的差異。二來，學習外國的物權法與地役權，需要在認真鑒別、祛除糟粕、取其精華、洋為中用基礎上，形成有中國特色的地役權理論體系。

    譬如，農村土地承包制條件下的地役權、建設用地使用權條件下的地役權，跟西方國家土地私有制條件下的地役權相比，土地利用的公共性、公益性、共有性和福利性，決定了地役權的物權化保障機制更加完善，能夠更加順利地推廣地役權制度。如果說西方國家的地役權是相對從嚴的土地利用權制度，那麼中國的地役權制度應當是相對寬鬆的土地利用權制度。再說，西方國家的地役權，重點放在鄉村（田園）地役權上面，與後工業社會的城市化地役權有些不太適應。總之，西方國家有的好東西中國應當有，西方國家沒有的好東西中國也應當有。如果學習西方國家地役權的辦法是照貓畫虎，則是畫虎不成反類犬。

    （2）一級地役權義務制度與特級地役權義務制度

    中國實行的是社會主義制度，不僅僅是土地公有製成為根本**。為了保障城鄉居民的生活需要，供水、排水、供電、供氣、道路、橋樑和電信、市政等主要基礎設施建設由國家投資掌控。特別是一些國有企事業單位，利用國有土地來建設公共的、公益的設施，很難與「利用私人的土地」劃等號。西方國家「利用他人的土地」，是利用私人所有的土地，用益權人無權在自己的權限範圍內設立無償的地役權的。

    中國所謂「利用他人的土地」，是指利用權人利用用益權人所佔有、使用的土地。由此可見，談論地役權及其分類，不得不談論土地所有制。否則地役權的物權關係就不能釐清，影響到相鄰關係的和諧和建設項目的順利開展，物權關係和經濟關係的糾紛會更加複雜且不容易調解。

    中國是公有制條件下主導的地役權制度，更加強調土地利用的公共性、公益性、共有性和福利性。如果說西方國家的地役權制度是一級土地利用義務制度，那麼，中國的地役權制度是特級土地利用義務制度。

    相關法律：物權法第156條

    相關名詞：

    地役權基本概念以需役地區分的地役權

    字數：3888字

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