第三卷 激情與迷茫 第五章 中國閃客第一案 文 / 丁一鶴
2006年6月15日，美國耐克公司在北京市高院終審打贏了一場長達兩年半的著名知識產權案，北京市高級法院終審改判駁回了著名閃客朱志強的訴訟請求。曾經在一審獲勝並獲賠30萬元的朱志強，敗訴後還要承擔一審二審的訴訟費4萬餘元。
因為美國著名公司涉嫌侵權，加上又是中國閃客第一案，這起中美知識產權案件引起了媒體廣泛關注而成為名案。北京法院採取了極其慎重的態度進行審理，但很少有人想到兩個判決卻截然不同。二審宣判後，朱志強的代理人稱：「一審判決與二審判決的差距太大了。」而耐克公司方面則認為，二審的判決結果很公平。那麼，這起由兩個「小人」引發的中美知識產權名案，法院為什麼會作出反差如此巨大的判決呢？
創造「小小」，朱志強被譽為中國第一閃客
在瞭解這個案件之前，首先讓我們瞭解一下「閃客」的由來。
所謂「閃」就是指Flash(英文單詞本意是指閃光、閃現)。所謂「閃客」，也指經常使用和製作Flash的人。閃客這個詞源起於「閃客帝國」個人網站，如今，閃客已經與黑客、博客等概念一起，構成了風起雲湧的網絡亞文化浪潮。
一位研究者這樣描述閃客：每當夜幕降臨，他們選擇了「閃」，用一種叫Flash的軟件，把隱藏在心裡那些若隱若現的感覺做成動畫，也許是段MTV，也許是段傷感的故事，也許僅僅是一個幽默。這些作品傳播到網上，博得大家開懷一笑，或是賺取幾滴眼淚。
1997年Flash開始出現在中國，Flash是一個技術門檻比較低的優秀軟件。Flash這種網上新動畫格式有了鮮活的動作、流動的色彩和音樂與聲音的點綴。正如其名字一樣，彷彿在一「閃」之間，就令浩瀚的互聯網告別了圖片的機械運動，整個互聯網因為Flash而活了起來。它讓不少業餘愛好者很快加入到創作者的行列中來，因為其中曾經有不少人擅長圖像、動畫等的製作，他們慢慢成長為優秀的Flash的創作者，人們就把他們叫作閃客！
閃客們大多對網絡極為熟悉，是技術上的寂寞高手，他們中的許多人同時是執著於理想的藝術家。閃客一族自2000年來逐漸成形並迅速壯大，閃客原創作品蜂擁而起。比如一首名為《東北人都是活雷鋒》的歌，剛發行時，並沒有引起公眾的注意，後來有閃客用Flash重新演繹了它，使它迅速流行起來，歌手雪村也因此出名……
除了大家熟知的《東北人都是活雷鋒》以外，內地的《小小系列》、《大話三國》，台灣的《阿貴》系列等Flash動畫也已經成了網民喜聞樂見的招牌菜。至高極限的「小小系列」是其中最佳代表之一，創造「小小」的朱志強費了不少辛苦才把小小弄成了一個武打明星。
筆名「小小」的朱志強生於1976年6月，他是吉林省永吉縣人，現住北京市豐台區某小區。朱志強小時候就有了動畫創作的想法，總是在教科書上畫一些簡單的小人形象。自1989年起，朱志強就開始創作「火柴棍小人」形象。在創作過程中，朱志強將自己的感情和思想傾注在這一形象中，並將通過「火柴棍小人」的每一個動作表現出來。2000年4月，朱志強創作完成了第一個Flash《獨孤求敗》，第一次在虛擬空間使用「火柴棍小人」作為其作品的主題人物形象。自2000年6月，朱志強以「火柴棍小人」作為主題人物形象相繼創作完成了《過關斬將》、《小小3號》、《小小特警》、《小小5號》、《小小系列6》等作品。
自朱志強創作《獨孤求敗》起，他為名為「小小」的「火柴棍小人」設計了更多形體動作，在通過電腦製作的全新表現形式中，朱志強賦予了作品新的生命力，並通過網絡形式迅速傳播，尤其是在虛擬空間的網友中影響廣泛。「火柴棍小人」已成為一個與朱志強緊密聯繫在一起的深入人心的特定人物形象。
2000年，朱志強創作的《過關斬將》被評為當年度WACOM杯Flash大賽最佳遊戲獎。2001年8月31日，朱志強創作的《小小特警No.4》榮獲中國首屆奔騰4處理器電腦Flash動畫創意大賽暨Flash動畫電影節專業組互動遊戲類水晶獎。2001年12月15日《新週刊》評選朱志強為「年度網絡風雲人物」，《新週刊》撰文評述:「以一部Flash《作品2號》,小小成為本年度知名度最高的網絡名人。作品構思巧妙，動作設計不輸一流的動作電影，更難能可貴的是，它以線條的勾勒告訴人們什麼是簡潔美。小小的作品提升的是整個Flash創作的品格，從它以後，『閃客』這一稱謂深入人心」。
自2000年4月朱志強完成Flash《獨孤求敗》起，就有多家企業、媒體與他商談合作事宜。2001年7月18日，朱志強與韓國巴論森有限公司簽定協議，就朱志強授權巴論森有限公司在韓國境內獨家代理在包括計算機網絡與多種事業上展示原創Flash動畫系列作品達成一致。此後，朱志強正與一些商業機構和個人洽商著作權使用事宜。
因為創造了「小小」而被譽為「中國第一閃客」的朱志強，非常注重作品知識產權的保護，他不但將自己的作品進行了作品著作權登記。2003年6月23日，他還以「火柴棍小人」形象向國家工商行政管理總局商標局提出商標註冊申請，已得到初步審定。但是，朱志強沒有想到，他創造的「火柴棍小人」被「克隆」了，而且涉嫌侵權的是國際著名的耐克公司。
狀告耐克侵權，朱志強打起中國閃客第一案
耐克公司是全球知名的體育用品公司，耐克運動鞋更是名滿天下。耐克公司於1996年在中國全資設立了蘇州耐克公司。2003年10月，耐克公司總部與蘇州耐克公司為舉辦「2003NIKE-Freestyle酷炫之王全國大搜索」活動及宣傳推廣其新產品「NIKESHOXSTATUSTB」，分別在耐克網站、新浪網、北京王府井大街、北京地鐵（天安門西）站台、北京電視台體育頻道發佈廣告。耐克公司在這些廣告中，使用了與朱志強的「火柴棍小人」基本特徵相同的動畫人物形象「黑棍小人」。
2003年10月，有朋友告訴朱志強說，在新浪網的廣告上看到「火柴棍小人」形象，朋友們以為朱志強和別人合作。朱志強登陸新浪網看到後，心裡很不舒服。但當時，朱志強並沒有訴諸法律的念頭，但越來越多的朋友告訴了他這件事，為此，他咨詢了有關律師，律師認為耐克公司有侵權行為，建議朱志強維護自己的著作權。
促使朱志強最終走上法庭原因，還有此前他已經和韓國公司簽訂著作權合同，而且他正與一些商業機構洽談著作權使用事宜，朱志強認為耐克公司使用「黑棍小人」的行為侵害了自己著作權中的署名權、修改權、保護作品完整權及財產權。為此，2003年12月，朱志強委託律師把耐克公司和廣告經營者元太公司以及廣告發佈者新浪公司作為被告告上法庭，認為這幾家公司構成共同侵權。請求法院判令被告賠償原告損失200萬元人民幣；停止侵害原告的著作權，在其造成不良影響的同等範圍內向原告賠禮道歉，消除影響；連帶承擔原告為制止侵權行為所支付的相關費用。
作為中國閃客第一案，朱志強的訴訟立即引起社會各界的廣泛關注。
但是，成為被告的耐克公司卻連連叫屈，耐克公司發佈的含有「黑棍小人」的廣告，是耐克公司於2002年7月委託威登和肯尼迪股份有限公司（簡稱W&K公司）獨立完成，該廣告活動的預算為240萬歐元（約2500萬元人民幣）。根據耐克公司和W&K公司的合同，該廣告的著作權歸耐克公司所有。耐克公司向W&K公司提出的要求是該品牌廣告宣傳應該能體現出耐克公司對運動和文化的理解。根據耐克公司的建議，W&K公司運用了線條小人形象，來詮釋耐克公司的理念。
W&K公司的創作目標是設計一個來自真實世界真實物體線條的形象，這個形象能同真人互動並能激發人們內心的創造潛能。線條小人代表了自然且不加任何渲染的創造力，同時他又是最佳最酷的運動員，能同羅納爾多、貝克漢姆之類的真人運動明星同場競技決一高下。因此，「黑棍小人」廣告的設計完全是耐克公司版權所有的獨特設計。
耐克公司認為，朱志強的「火柴棍小人」和耐克公司的「黑棍小人」不一樣。首先是朱志強的「火柴棍小人」顯得粗實、簡陋並且頭部和軀幹連接，給人一種平面的效果。而耐克公司的「黑棍小人」被設計成了一個「終極運動員」，即小人的頭和身體被分離以加強球狀的類比，小人的四肢被拉長以適應流暢平滑的運動，整體給人的感覺以纖長、流暢和精緻，並突出一種立體的效果。
其次，耐克公司認為朱志強訴請著作權侵權的「火柴棍小人」形象，不具備中華人民共和國著作權法實施條例第二條所要求的獨創性，不應受著作權法保護。「火柴棍小人」的形象僅僅是一種抽像表現人物的符號，這種符號已經在國內外著名詞典中明確列有定義和畫法，這種線條構成的小人能很簡潔容易地表達人物的運動，因其表達十分簡易，故早見於古代文明的壁畫和巖畫以及前人的小說和教材中，時至今日仍作為「人」的簡單表示運用於日常生活之中，這樣過於簡易的形象很明顯屬於公有領域常用的圖案，根本不能達到著作權法所要求的「獨創性」。
另外，耐克公司還認為，朱志強創作的「火柴棍小人」情節動作和耐克公司發佈的廣告毫不相同或相似，朱志強作品「小小」的知名度均同本案無關。為製作該廣告，耐克公司專門聘請了包括巴西著名足球明星羅納爾多在內的眾多明星參與表演創作，主要意欲借助上述體育明星來達到所需的廣告效應，當時根本不知道朱志強在網上傳播的「火柴棍小人」網絡動畫作品。基於以上事實和理由，被告耐克公司請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
法庭交鋒，耐克公司一審敗訴
對這起涉及中美兩國知識產權名案，北京市第一中級人民法院進行了慎重審理。庭審中，雙方觀點針鋒相對、各不相讓，主要圍繞著4個爭議焦點進行了激烈辯論。
一是關於朱志強主張的「火柴棍小人」形象著作權權利及其知名度。朱志強訴稱於1989年起就開始創作「火柴棍小人」形象，並提交了相應書籍的3頁複印件予以證明。被告耐克公司認可原告朱志強早期創作的「火柴棍小人」形象作品，但認為這些小人圖案系抄襲或臨摹《福爾摩斯探案集》中「跳舞的小人」的插圖，並非原告朱志強擁有「火柴棍小人」形象著作權的證據。
二是關於耐克公司被控侵權行為是否存在。耐克公司認為，耐克公司雖然使用了「黑棍小人」作為廣告作品的要素之一，但朱志強的「火柴棍小人」作為一個獨立個體圖案，沒有達到著作權法要求的獨創性標準，不應受著作權法保護，故耐克公司沒有侵犯「火柴棍小人」形象作品的著作權。
三是「線條小人」形象是否進入公有領域。耐克公司為證明「火柴棍小人」形象沒有獨創性，屬於公有領域或早已有之的普通圖案，共向法院提交了18份證據，其中有代表性的「線條小人」形象證據有：柯南道爾於19世紀末創造的《福爾摩斯探案集》中的「跳舞的小人」形象圖案；韋伯斯特大學詞典中，將形容詞「線條小人」定義為「缺乏深度和可信性的虛構人物」；另外，耐克公司還提供了北美古人類巖畫中出現的「線條小人」形象，上海市的「線條小人」形象交通標誌和人行道提示標識圖案，以及耐克公司於1973年發佈的含有小人形象的宣傳手冊等。
在庭審質證中，原告朱志強認為跳舞小人只是平面的、靜態的線條勾勒，僅僅是福爾摩斯探案集中所需要的辦案線索之一，與Flash中「火柴棍小人」形象根本不同；對於其他證據，原告以來源和形成時間不清楚為由，對其真實性、合法性、關聯性有異議，認為不能證明小人形象屬公有領域。
四是關於「火柴棍小人」與「黑棍小人」形象的異同點。朱志強創作的「火柴棍小人」形象特徵為：頭部為黑色圓球體，沒有面孔；身體的軀幹、四肢和足部均由黑色線條構成；小人的頭和身體呈相連狀。
「黑棍小人」形象特徵為：頭部為黑色圓球體，沒有面孔；身體的軀幹、四肢和足部均由黑色線條構成；小人的頭和身體呈分離狀；小人的四肢呈拉長狀。
通過對比，「黑棍小人」的基本構成要素和特徵與「火柴棍小人」相同，二者的頭部均為黑色圓球體且沒有面孔，二者身體的軀幹、四肢和足部均由黑色線條構成，二者黑色線條的粗細、厚重、圓潤程度以及給人的整體美感程度基本相似。
北京市第一中級人民法院認為，朱志強設計的「火柴棍小人」是對公共領域中通用的「線條小人」形象的線條及其組合方式進行了審美意義上的再創作，已構成中國著作權法意義上的「平面或者立體的造型藝術作品」，即美術作品。耐克公司在被控侵權廣告中使用的「黑棍小人」形象的特徵與朱志強享有著作權的「火柴棍小人」動漫形象的特徵基本相同，故兩者構成相近似的美術作品。「黑棍小人」形象系對朱志強享有著作權的「火柴棍小人」動漫形象的模仿或剽竊。耐克公司未經授權，擅自在廣告中使用與「火柴棍小人」動漫形象相近似的「黑棍小人」形象作品，造成對朱志強作品使用權、獲得報酬權的侵害，應依法承擔相應的民事責任。耐克公司使用的「黑棍小人」動漫形象，對朱志強享有著作權的「火柴棍小人」動漫形象作品進行了修改，且未給其署名，該行為侵犯了朱志強署名權、修改權。
2004年12月29日，北京市第一中級人民法院作出判決，耐克公司廣告中的「黑棍小人」侵犯了朱志強獨創的「火柴棍小人」的著作權，法院判決耐克公司停止侵權，在網絡上公開道歉，並賠償原告30萬元。
二審翻盤，兩個小人上演勝負大逆轉
一審判決後，耐克公司不服，向北京市高級人民法院提起上訴，耐克公司認為，一審判決認定「火柴棍小人」形象受著作權法保護是錯誤的；認定耐克公司廣告中的「黑棍小人」形象與朱志強「火柴棍小人」相似是錯誤的；認定耐克公司侵權是錯誤的。
2005年11月9日，北京市高級人民法院對此案進行了二審，在法庭審理中，雙方爭議的焦點是「火柴棍小人」是否具有著作權意義上的獨創性，耐克公司廣告中的「黑棍小人」與朱志強動漫作品中的「火柴棍小人」是否有本質區別，以及朱志強索賠的依據。雙方對各個焦點問題分別進行了答辯，並當庭演示了兩個小人的製作過程。法庭將雙方所屬的作品界定為靜態的形象，而非在動漫、電視作品中的動態小人。
在北京市高級人民法院開庭審理過程中，朱志強的代理人在回答有關朱志強「主張權利的火柴棍小人形象的概念和範圍是什麼」的問題時陳述：「在本案中我們主張的範圍是靜態的動漫人物形象。」
但朱志強在本案審理過程中，沒有明確指出包含「黑棍小人」形象的廣告中，「黑棍小人」的哪一個靜態形象與其「火柴棍小人」形象完全相同或基本相似。
根據朱志強的代理人在二審開庭審理時的陳述，朱志強主張的是靜態的「火柴棍小人」形象的著作權，因此，二審法院審理的範圍在於靜態的「火柴棍小人」形象是否是受著作權法保護的作品，「黑棍小人」形象是否侵犯了「火柴棍小人」靜態形象的著作權。
法院認定朱志強的「火柴棍小人」形象具有獨創性，符合作品的構成條件，應受《著作權法》保護。但法院同時認為，由於用「圓形表示人的頭部，以直線表示其他部位」方法創作的小人形象已經進入公有領域，任何人均可以以此為基礎創作小人形象。另一方面，「火柴棍小人」形象的獨創性程度並不高。因此，對「火柴棍小人」形象不能給予過高的保護，同時應將公有領域的部分排除出保護範圍之外。
將「火柴棍小人」形象和「黑棍小人」形象進行對比，二者有相同之處，但相同部分主要存在於已進入公有領域、不應得到著作權法保護的部分，其差異部分恰恰體現了各自創作者的獨立創作，因此，不能認定「黑棍小人」形象使用了「火柴棍小人」形象的獨創性勞動。「黑棍小人」形象未侵犯朱志強「火柴棍小人」形象的著作權，耐克公司不應承擔侵權責任。
2006年6月15日，北京市高級人民法院作出終審判決，判決耐克公司的「黑棍小人」未侵犯朱志強「火柴棍小人」的著作權；撤銷北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第348號民事判決；駁回朱志強的訴訟請求。這意味著，朱志強不但沒有獲得一審判下的30萬元賠償，反而還要負擔4萬多的訴訟費。
判決後，朱志強的代理人感慨「兩審判決相差太多」，並認為此次改判完全決定於法官的自由裁量權。但耐克則認為終審的結果很公平，耐克公司中國區傳播主管表示：「對我們來說，這不是一個商業問題，是個原則問題。」
自始至終，朱志強一直很低調地處理這起訴訟。終審敗訴後，朱志強自然難掩心中的沮喪。朱志強當時將耐克公司告上法院，心中並沒有多想什麼，也沒有很大的壓力，他只是想，誰要欺負自己，就要向誰討公道。但朱志強沒有想到，終審判決會產生如此逆轉。
此案的勝負並不重要，本案的典型意義在於，中國正在著力建設創新型國家，今後，中國會有越來越多的自主知識產權和自主品牌，這些都需要得到切實的保護。耐克公司從一審敗訴到終審勝訴，說明中國法院在知識產權的審判工作中日趨縝密和完善。中國的法律環境促進了國人的維權意識不斷加強，也給了他們很大的勇氣。為此，中國已經採取了一系列行動，加強知識產權保護的立法和行政執法的力度。