祭秦論 第六節 走出暴秦說誤區 秦帝國法治狀況之歷史分析 文 / 孫皓暉
秦法酷烈，歷來是暴秦說的又一基本論據。
這一立論主要有五則論據：其一，秦法繁細，法律條目太多；其二，秦法刑種多，比古代大為增加；其三，秦法刑罰過重，酷刑過多；其四，秦時代罪犯多得驚人；其五，秦法專任酷吏，殘苛百姓。舉凡歷代指控秦法，無論語詞如何翻新，論據無出這五種之外。認真分析，這五則論據每則都很難成立，有的則反證了秦法的進步。譬如，將「凡事皆有法式」的體系性立法看做缺陷，主張法律簡單化，本身就是「蓬間雀」式的指責。
首先，所有指控都有一個先天缺陷：說者皆無事實指正（引用秦法條文或判例）或基本的數字論證，而只有盡情的大而無當的怨毒咒罵。羅列代表性論證，情形大體是：第一論據，西漢晁錯謂之「法令煩僭」，並未言明秦法法條究竟幾多，亦未言明究竟如何煩亂慘痛，而只是宣洩自己的厭噁心緒。第二第三論據，除《漢書·刑法志》稍有列舉云：「秦用商鞅，連相坐之法，造三夷之誅，增加肉刑、大辟，有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑」外，其餘儘是「貪狼為俗」、「刑罰暴酷，輕絕人命」之類的宣洩式指控。第四則論據更多渲染，「囹圄成市，赭衣塞路」，「死者相枕席，刑者相望，百姓側目重足，不寒而慄」，「斷獄歲以千萬數」，「刑者甚眾，死者相望」，等等等等。依據此等誇張描繪，秦時罪犯簡直比常人還要多，可能麼？第五則論據也儘是此等言辭，「獄官主斷，生殺自恣」，「殺民多者為忠，厲民悉者為能」，「賊仁義之士，貴治獄之吏」等等等等。
這一先天缺陷所以成為通病，是中國史學風氣使然麼？
當然不是。中國記史之風，並非自古大而無當，不重具體。《史記》已經是能具體者盡具體了，不具體者則是無法具體，或作者不願具體也。到了《漢書》，需要具體了，也可以具體了，便對每次作戰的傷亡與斬首俘獲數字，都記錄詳盡到了個位數，對制度的記述更為詳盡了。也就是說，對秦法的籠統指控，不能以「古人用語簡約，習慣使然」之類的說辭搪塞。就事實而論，西漢作為剛剛過來人，縱然帝國典籍庫焚燬，然有蕭何第一次進咸陽的典籍搜求，又有帝國統計官張蒼為西漢初期丞相，對秦法能無一留存麼？更重要的現實是：秦在中央與郡縣，均設有職司！法典保存與法律答問的「法官」，西漢官府學人豈能對秦法一無所見？秦末戰亂能將每個郡縣的法律原典都燒燬了？只要稍具客觀性，開列秦法條文以具體分析論證，對西漢官員學人全然不是難事。其所以不能，其所以只有指斥而沒有論證，基於前述之種種歷史背景，我們完全有理由認定：這種一味指控秦法的方式，更多的是一種政治需要，而不是客觀論證。
唯其如此，這種宣洩式指控不足以作為歷史依據。
要廓清秦法之歷史真相，我們必須明確幾個基本點。
其一，秉持文明史意識，認知秦法的歷史進步性質。
秦國法治及秦帝國法治，是中國歷史上唯一一個自覺的古典法治時代，在中國文明史上具有無可替代的歷史地位。秦之前，中國是禮治時代。秦之後，中國是人治時代。只有商鞅變法到秦始皇統一中國的一百六十年上下，中國走進了相對完整的古典法治社會。這是中國民族在原生文明乃至整個古典文明時代最大的驕傲，最大的文明創造。無論從哪個意義上審視，秦法在自然經濟時代都具有歷史進步的性質，其總體的文明價值是沒有理由否定的。以當代法治之發達，比照帝國法治之缺陷，從而漠視甚或徹底否定帝國法治，這是摒棄歷史的相對性而走向極端化的歷史虛無。依此等理念，歷史上將永遠沒有進步的東西值得肯定，無論何時，我們的身後都永遠是一片荒漠。
基於上述基本的文明史意識，我們對秦法的審視應該整體化，應該歷史化地分析，不能傚法曾經有過的割裂手法——僅僅以刑法或刑罰去認知論定秦法，而應該將秦法看做一個完整的體系，從其對整個社會生活規範的深度、廣度去全面認定。即或對於刑法與刑罰，也當以特定歷史條件為前提分析，不能武斷地以秦法有多少種酷刑去孤立地評判。若沒有整體性的文明歷史意識，連同秦法在內的任何歷史問題，都不可能獲得接近於歷史真相的評判。
其二，認知秦法的戰時法治特質，以此為分析秦法之根本出發點。
秦法基於戰國社會的「求變圖存」精神而生，是典型的戰時法治，而不是常態法治。此後一百多年，正是戰國大爭愈演愈烈的戰爭頻仍時代，商鞅變法所確立的法典與法治原則，也一直沒有重大變化。也就是說，從秦法確立到秦統一六國，秦法一直以戰時法治的狀態存在。作為久經錘煉且行之有效的一種戰時法治體系，秦法自然不會無緣無故地改弦更張。法貴穩定，這是整個人類法治史的基本經驗。一種戰時法治能穩定持續百餘年之久，這意味著這種戰時法治的成熟而有效。帝國建立而秦始皇在位的十二年，又因為大規模文明建設所需要的社會動員力度，因為鎮壓復辟所需要的社會震懾力度，也因為尚無充裕的社會安定而進行歷史反思的條件，帝國在短促而劇烈的文明整合中，幾乎沒有機會去修改秦法，使戰時法治轉化為常態法治。是故，直到秦始皇突然死去，秦法一直處於戰時法治狀態，一直沒有來得及大規模地修訂法律。
從文明史的意義上說，秦帝國沒有機會完成由戰時法治到常態法治的轉化，是整個中國民族在原生文明時代巨大的歷史缺憾。而作為高端文明時代應該具有的文明視野，對這一法治時代的審視，則當準確地把握這一歷史特質，全面開掘秦法的歷史內涵，而不能以當代常態法治的標準去指控古典戰時法治的缺憾，從而抹煞其歷史進步性。果真如此，我們的文明視野，自將超越兩千餘年「無條件指控」的堅冰誤區。
其三，認知作為戰時法治的秦法的基本特徵。
戰時法治，從古到今都有著幾個基本特徵。即或到了當今時代，戰時法治依然具有如此基本特徵。戰時法治的超越時代的基本特徵，是五個方面：一則，注重激發社會效能；二則，注重維護社會穩定性；三則，注重社會群體的凝聚力；四則，注重令行禁止的執法力度；五則，注重發掘社會創造的潛力。
就體現戰時法治的五大效能而言，帝國法治的創造性無與倫比。第一效能，秦法創立了「獎勵耕戰」的激賞軍功法，使軍功爵位不再僅僅是貴族的特權，而成為人人可以爭取的實際社會身份；第二效能，秦法確立了重刑原則，著力加大對犯罪的懲罰，並嚴防犯罪率上升；第三效能，秦法創立了連坐相保法，著力使整個社會通過家族部族的責任聯結，形成一個榮辱與共利害相連的堅實群體；第四效能，秦法確立了司法權威，極大加強了執法力度，不使法律流於虛設；第五效能，秦法確立了移風易俗開拓稅源的法令體系，使國家的財力戰力在可以不依靠戰爭掠奪的情況下，不斷獲得自身增長。
凡此創造，無一不體現出遠大的立法預見性與深刻的行法洞察力。
這一整套法律制度，堪稱完整的戰時法治體系。戰時法治體系與常態法治體系的相同處，在於都包括了人類法律所必需的基本內容。其不同處，則在於戰時法治更強調秩序效能的迅速實現，更強調對人的積極性的激發。是故，重賞與重罰成為戰時法治的永恆特徵。秦法如此，後世亦如此，包括當代法治最為發達的國家也如此。從此出發審視秦法，我們對諸如連坐法等最為後世詬病的秦法，自然會有一種歷史性的理解。連坐相保法，在中國一直斷斷續續延伸到近現代才告消失，期間意味何在？何以歷代盡皆斥責秦法，而又對秦法最為「殘苛」的連坐制度繼承不悖，這便是「外王而內法」麼？這種公然以秦法為犧牲而悄悄獨享其效能的歷史虛偽，值得今天的我們肯定麼？
其四，秦法的社會平衡性，使其實現了古典時代高度的公平與正義原則。
從總體上說，秦法的五大創造保持了出色的社會平衡：激賞與重刑平衡，尊嚴與懲罰平衡，立法深度與司法力度平衡，改進現狀與發掘潛力平衡，族群利益與個體責任平衡，國家榮譽與個體奮發平衡。法治平衡的本質，是社會的公平與正義。正因為秦法具有高度的社會平衡性，所以才成為樂於為秦人接受的良性法治，才成為具有高度凝聚力與激發力的法制體系。
在一個犯罪成本極高，而立功效益極大的社會中，人們沒有理由因為對犯罪的嚴厲懲罰，而對整個法治不滿。否則，無以解釋秦國秦人何以能在一百餘年中持續奮發，並穩定強大的歷史事實。荀子云：「秦四世有勝，非幸也，數也。」數者何？不是法治公平正義之力麼？在五千年的中國歷史上，甚或在整個人類的文明史上，幾曾有過以罪犯成軍平亂的歷史事實？可是在秦末，卻發生了在七十萬刑徒中遴選數十萬人為基本構成，再加官府奴隸的子弟，從而建成了一支精銳大軍的特異事件。且後來的事實是：章邯這數十萬刑徒軍戰力非凡，幾乎與秦軍主力相差無幾，以致被項羽集團視為純正的秦軍，而在投降後殘酷坑殺了二十萬人。
這一歷史事實，說明了一個法治基本現象：只有充分體現公平正義的法律，才能使被懲罰者的對立心態消除。在一個法治公平——立法與司法的均衡公平——的社會裡，罪犯並不必然因為自己身受重刑而仇恨法治，只有在這樣的法治下，他們可以在國家危難的時候拿起武器，維護這個重重懲罰了他們的國家。
另一個基本事實是：秦國與秦帝國時代，身受刑罰的罪犯確實相對較多，即或將「囹圄成市，赭衣塞路」、「死者相枕席，刑者相望」這樣的描繪縮水理解，罪犯數量肯定也比後世多，佔人口比例也比後世大。然則，只要具體分析，就會看出其中蘊含的特異現象。
其一，秦之罪犯雖多，監獄卻少。大多罪犯事實上都在鬆散的監管狀態下從事勞役，否則不能「赭衣塞路」。說監管鬆散，是因為當時包括關中在內的整個大中原地區並無重兵，不可能以軍隊監管刑徒，而只能以執法吏卒進行職能性監管，其力度必然減弱。從另一方面說，秦始皇時期敢於全力以赴地屯戍開發邊陲，敢於將主力大軍悉數駐紮陰山、嶺南兩大邊地，而對整個腹心地域只以正常官署治理，如果法制狀況不好且罪犯威脅極大，如果對法治沒有深厚的自信，敢如此麼？直到秦二世初期大作始皇陵、阿房宮，關中依然沒有大軍。後來新徵發的五萬「材士」駐屯關中，也沒有用於監管罪犯。凡此等等，意味何在，不值得深思麼？
其二，秦之罪犯極少發生暴動逃亡事件。史料所載，只有秦始皇末期驪山刑徒的一次黥布暴動。相比於同時代的山東六國與後世任何政權，以及同時代的西方羅馬帝國，這種百餘年僅僅一例的比率是極低的。這一歷史現象說明：秦帝國時代，罪犯並不構成社會的重大威脅力量，甚或不構成潛在的威脅力量，反而成為了一支擔負巨大工程的特殊勞動力群體，最後甚或成為了一支平亂大軍。若是一個法治顯失公平的社會，不會如此自信地使用罪犯力量，罪犯群體也不會如此聽命於這一政權。當陳勝的「數十萬」周文大軍攻入關中之時，關中已經無兵可用，其時若罪犯暴動，則秦帝國的根基地帶立即便會轟然倒塌，陳勝農民軍便將直接推翻秦帝國。而當時的事實卻恰恰相反，七十餘萬罪犯非但沒有藉機逃亡暴動或投向農民軍，反而接受了官府整編，變成了一支至少超過二十萬人的平亂大軍。一個基本的問題是：假若罪犯不是自願的，帝國官府敢於將數十萬曾經被自己懲治的罪犯武裝到牙齒麼？
而如果是自願的，這一現象意味著什麼？
在人類歷史上，無論一個時代一個國家是施行惡法，還是施行良法，都從來沒有過敢於或能夠將數十萬罪犯編成大軍且屢戰屢勝的先例。只有秦帝國，尚且是轟然倒塌之際的秦帝國，做到了這一點。就其本質而言，這是法治史上極具探究價值的重大事件。它向法治提出的基本問題是：人民的心靈對法治的企盼究竟何在？社會群體對法治的要求究竟何在？只要法治真正地實現了公平與正義原則，它所獲得的社會回報又將如何，它的步伐會有多麼堅實，它的凝聚力與社會矛盾化解力會有何等強大。
可惜，這一切都被歷史的煙霧湮沒了。
轟然倒塌之際，秦法尚且有如此巨大的凝聚力，可見秦法之常態狀況。
法治的良惡本質，不在輕刑重刑，而在是否體現了公平正義原則。
其五，認知作為秦法源頭的商鞅的進步法治理念。
由於對帝國法治的整體否定，當代意識對作為帝國法治源頭的商鞅變法也採取了簡單化方法，理論給予局部肯定的同時，卻拒絕發掘其具體的法治遺產。對《商君書》這一最為經典的帝國法治文獻，更少給予客觀深入的研究，《商君書》蘊藏的極具現實意義的進步法治理念，幾乎被當代人完全淡忘，只肆意指控其為「苛法」，很少作出應有的論證。
帝國法治基於社會平衡性而生發的公平與正義，我們可以從已經被久久淡漠的商鞅的法治思想中看到明確根基。《商君書》所體現的立法與執法的基本思想，在其變法實踐與後來的帝國法治實踐中，都得到了鮮明體現。
唯其被執意淡漠，有必要重複申明這些已經被有意遺忘的基本思想。
一則，「法以愛民」的立法思想。
《商君書》開篇《更法》，便申明了一個基本主張：「法者，所以愛民也。禮者，所以便事也。是以，聖人苟可以強國，不法其故；苟可以利民，不循其禮。」這是由立法思想講到變法的必要：因為法治的目標在於愛民，禮儀的目標在於方便國事；所以，要使國家強大，就不能沿襲舊法，不能因循舊制，就要變法。在《定分》篇中，商鞅又有「法令者，民之命也，為治之本也」之說。凡此，足見商鞅立法思想的人民性，在古代社會是絕無僅有的。在諸多的中國古代立法論說中，商鞅的「法以愛民」、「法令民之命」的思想，是獨一無二的，是明確無誤的，但也是最為後世有意忽視的，誠匪夷所思也。商鞅這一立法思想，決定了秦法功效的本質。秦國變法的第二年，秦人「大悅」。若非能夠真實給民眾帶來好處，何來社會大悅？
二則，「去強弱民」的立法目標原則。
所謂「強」，這裡指野蠻不法。所謂「弱」，這裡指祛除（弱化）野蠻不法的民風。這一思想的完整真實表意，應該是：要祛除不法強悍快意恩仇私鬥成風的民風民俗，使民成為奉公守法勇於公戰的國民。也就是說，「弱民」不是使民由強悍而軟弱，而是弱化其野蠻不法方面，而使其進境於文明強悍也。就其實質而言，「去強弱民」思想，是商鞅在一個野蠻落後的國家實現戰時法治的必然原則，是通過法治手段引導國民由野蠻進入文明的必然途徑，其進步性是毋庸置疑的。
三則，「使法必行」的司法原則。
商鞅有一個很清醒的理念：國家之亂，在於有法不依。歷史的事實一再說明，一個時代一個國家的法治狀況如何，既取決於法律是否完備，更取決於法律是否能得到真正的執行。某種意義上，司法狀況比立法狀況更能決定一個國家的法治命運。《畫策》云：「國之亂也，非其法亂也，非法不用也。國皆有法，而無使法必行之法……法必明，令必行，則已矣！」
請注意，商鞅在這裡有一則極為深刻的法哲學理念——國皆有法，而無使法必行之法。這句話翻譯過來，幾乎是一種黑格爾式的思辨：任何國家都有法律，但是，任何健全的法律體系中，都不可能建立一種能夠保障法律必然執行的法律。這一思想的基礎邏輯是：社會是由活體的個人構成的，社會不是機器，不會因法制完備而百分之百地自動運轉，其現實往往是打折扣式的運轉。這一思想的延伸結論是：正因為法律不會無折扣地自動運轉，所以需要強調執法，甚至需要強調嚴厲執法。體現於人事，就是要大力任用敢於善於執法的人才，從而保證法律最大限度地達到立法目標。也正因為如此，秦法對官員「不作為」的懲罰最重，而對執法過程中的過失或罪責則具體而論處。
顯然，商鞅將「使法必行」看做法治存在的根基所在。否則，國皆有法而依舊生亂。此後兩千餘年的中國歷史上，包括韓非在內，沒有任何一個人將司法的重要說得如此透徹。理解了這一點，便理解了秦任「行法之士」的歷史原因。
四則，反對「濫仁」的司法原則。
商鞅執法，一力反對超越法令的「法外施恩」。《賞刑》云：「（法定），聖人不必加，凡主不必廢。（依法）殺人不為暴，（依法）賞人不為仁者，國法明也。……聖人不宥過，不赦刑，故奸無起。」法外不施恩的原則，在王道理念依然是傳統的戰國時代，是冷酷而深徹的，也是很難為常人所能理解的。「殺人不為暴，賞人不為仁」的肅殺凜冽，與商鞅的「法以愛民」適成兩極平衡，必須將兩極聯結分析，才是商鞅法治思想的全貌。這一思想蘊藏的根基理念是法治的公平正義，是對依法作為的根基維護。對如此思想，若非具有深刻領悟能力的政治家，是本能地畏懼的。這一司法原則，其所以在秦國紮下了堅實的根基，最根本原因便是它的公平性——對權貴階層同樣的執法原則，同樣的執法力度。從這一原則出發，秦法還確立了不許為君王賀壽等等制度。
商鞅這一思想產生的歷史背景，是王道仁政的「濫仁」傳統在戰國之世尚有強大影響力。此前此後的變法所以不徹底，根基原因之一，便是一不能破除國有二法與種種法外施恩之弊端。顧及到這一背景，對商鞅這一思想的價值性便會有客觀性的認知。
五則，「刑無等級」的公平執法理念。
商鞅確立的執法理念有兩則最重要：一則，舉國一法，法外無刑，此所謂「壹刑」原則；再則，執法不依功勞善舉而赦免，此為「明刑」原則。《賞刑》篇對這兩個原則論述云：「所謂壹刑者，刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人……罪死不赦。有功於前，有敗於後，不為損刑；有善於前，有過於後，不為虧法；忠臣孝子有過，必以其數斷；守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族……故曰：明刑之猶，至於無刑也！」也就是說，卿相大夫忠臣孝子行善立功者，統統與民眾一體對待，依法論罪，絕不開赦。相比於「刑不上大夫，禮不下庶人」的舊制傳統，庶民孰選，豈不明哉！
六則，「使民明知而用之」的普法思想。
商鞅行法的歷史特點之一，便是法律公行天下，一力反對法律神秘主義。為此，商鞅確立了兩大原則：其一，法典語言要民眾能解，反對晦澀難懂；其二，建立「法官」制度，各級官府設立專門解答法律的「法官」。對於第一原則，《定分》論云：「夫微妙意志之言，上知（智）之所難也。……故，知（智）者而後能知之，不可以為法，民不盡知（智）；賢者而後能知之，不可以為法，民不盡賢。故聖人為法，必使之明白易知，愚知（智）遍能知之……行法令，明白易知……萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也！」這段話若翻譯成當代語言，堪稱一篇極其精闢的確立法律語言原則的最好教材。商鞅使「法令明白」的目的，在於使民眾懂得法律，從而能「避禍就福以自治」。這一番苦心，不是愛民麼？
對於第二原則，《定分》論云：「為法令，置官吏樸足以知法令之謂者，以為天下正（法律）……天子置三法官：殿中置一法官，御史置一法官及吏、丞相置一法官。諸侯郡縣皆各為置一法官及吏，……吏民欲知法令者，皆問法官。故，天下之吏民無不知法者。」其中，商鞅還詳細論說了法官的工作方式、考核方式。其中對法官不作為或錯解法令的處罰之法頗具意味：法官不知道或錯解哪一條法律，便以這條法律所涉及的刑罰處罰法官。此等嚴謹細緻的行法措施，不包含愛民之心麼？此後兩千餘年哪個時代做到了如此普法？