志一百十七 文 / 柯劭忞
有清起自遼左，不三四十年混一區宇。聖祖沖年踐阼，與天下休養，六十餘稔，寬恤之詔，歲不絕書。高宗運際昌明，一代法制，多所裁定。仁宗以降，事多因循，未遑改作。綜其終始，列朝刑政，雖不盡清明，然如明代之廠衛、廷杖，專意戮辱士大夫，無有也。治獄者雖不盡仁恕，然如漢、唐之張湯、趙禹、周興、來俊臣輩，深文慘刻，無有也。德宗末葉，庚子拳匪之變，創巨痛深，朝野上下，爭言變法，於是新律萌芽。迨宣統遜位，而中國數千年相傳之刑典俱廢。是故論有清一代之刑法，亦古今絕續之交也。爰備志之，俾後有考焉。
清太祖嗣服之初，始定國政，禁悖亂，戢盜賊，法制以立。太宗繼武，於天聰七年，遣國舅阿什達爾漢等往外-蒙古諸國宣佈欽定法令，時所謂「盛京定例」是也。嗣復陸續著有治罪條文，然皆因時立制，不盡垂諸久遠。
世祖順治元年，攝政睿親王入關定亂，六月，即令問刑衙門准依明律治罪。八月，刑科給事中孫襄陳刑法四事，一曰定刑書：「刑之有律，猶物之有規矩準繩也。今法司所遵及故明律令，科條繁簡，情法輕重，當稽往憲，合時宜，斟酌損益，刊定成書，佈告中外，俾知畫一遵守，庶奸慝不形，風俗移易。」疏上，攝政王諭令法司會同廷臣詳繹明律，參酌時宜，集議允當，以便裁定成書，頒行天下。十月，世祖入京，即皇帝位。刑部左侍郎黨崇雅奏，在外官吏，乘茲新制未定，不無憑臆舞文之弊。並乞暫用明律，候國制畫一，永垂令甲。得旨：「在外仍照明律行，如有恣意輕重等弊，指參重處。」二年，命修律官參稽滿、漢條例，分輕重等差，從刑科都給事中李士-請也。
三年五月，大清律成，世祖御制序文曰：「朕惟太祖、太宗創業東方，民淳法簡，大辟之外，惟有鞭笞。朕仰荷天休，撫臨中夏，人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，頗煩擬議。律例未定，有司無所稟承。爰敕法司官廣集廷議，詳譯明律，參以國制，增損劑量，期於平允。書成奏進，朕再三覆閱，仍命內院諸臣校訂妥確，乃允刊布，名曰大清律集解附例。爾內外有司官吏，敬此成憲，勿得任意低昂，務使百官萬民，畏名義而重犯法，冀幾刑措之風，以昭我祖宗好生之德。子孫臣民，其世世守之。」十三年，復頒滿文大清律。
康熙九年，聖祖命大學士管理刑部尚書事對喀納等將律文復行校正。十八年，特諭刑部定律之外，所有條例，應去應存，著九卿、詹事、科道會同詳加酌定，確議具奏。嗣經九卿等遵旨會同更改條例，別自為書，名為現行則例。二十八年，台臣盛符升以律例須歸一貫，乞重加考定，以垂法守。特交九卿議，准將現行則例附入大清律條。隨命大學士圖納、張玉書等為總裁。諸臣以律文-自唐律，辭簡義賅，易致舛訛，於每篇正文後增用總注，疏解律義。次第酌定名例四十六條，三十四年，先行繕呈。三十六年，發回刑部，命將奏聞後更改之處補入。至四十六年六月，輯進四十二本，留覽未發。
雍正元年，巡視東城御史湯之旭奏：「律例最關緊要，今六部見行則例，或有從重改輕，從輕擬重，有先行而今停，事同而法異者，未經畫一。乞簡諳練律例大臣，專掌律例館總裁，將康熙六十一年以前之例並大清會典，逐條互訂，庶免參差。」世宗允之，命大學士朱軾等為總裁，諭令於應增應減之處，再行詳加分晰，作速修完。三年書成，五年頒布。蓋明律以名例居首，其次則分隸於六部，合計三十門，都凡四百六十條。順治初，-定律書，將公式門之信牌移入職制，漏洩軍情移入軍政，於公式門刪漏用鈔印，於倉庫門刪鈔法，於詐偽門刪偽造寶鈔。後又於名例增入邊遠充軍一條。雍正三年之律，其刪除者：名例律之吏卒犯死罪、殺害軍人、在京犯罪軍民共三條，職制門選用軍職、官吏給由二條，婚姻門之蒙古、色目人婚姻一條，宮衛門之懸帶關防牌面一條。其併入者：名例之邊遠充軍並於充軍地方，公式門之毀棄制書印信並二條為一，課程門之鹽法並十二條為一，宮衛門之衝突儀仗並三條為一，郵驛門之遞送公文並三條為一。其改易者：名例之軍官軍人免發遣更為犯罪免發遣，軍官有犯更為軍籍有犯；儀制門之收藏禁書及私習天文生節為收藏禁書。其增入者：名例之天文生有犯充軍地方二條。總計名例律四十六條。吏律：曰職制十四條，曰公式十四條。戶律：曰戶役十五條，曰田宅十一條，曰婚姻十七條，曰倉庫二十三條，曰課程八條，曰市廛五條。禮律：曰祭祀六條，曰儀制二十條。兵律：曰宮衛十六條，曰軍政二十一條，曰關津七條，曰廄牧十一條，曰郵驛十六條。刑律：曰賊盜二十八條，曰人命二十條，曰鬥毆二十二條，曰罵詈八條，曰訴訟十二條，曰受贓十一條，曰詐偽十一條，曰犯奸十條，曰雜犯十一條，曰捕亡八條，曰斷獄二十九條。工律：曰營造九條，曰河防四條。蓋仍明律三十門，而總為四百三十六條。律首六贓圖、五刑圖、獄具圖、喪服圖，大都沿明之舊。納贖諸例圖、徒限內老疾收贖圖、誣輕為重收贖圖，銀數皆從現制。其律文及律注，頗有增損改易。律後總注，則康熙年間所創造。律末並附比引律三十條。此其大較也。自時厥後，雖屢經纂修，然僅續增附律之條例，而律文未之或改。惟乾隆五年，館修奏准芟除總注，並補入過失殺傷收贖一圖而已。
例文自康熙初年僅存三百二十一條，末年增一百一十五條。雍正三年，分別訂定，曰原例，累朝舊例凡三百二十一條；曰增例，康熙間現行例凡二百九十條；曰欽定例，上諭及臣工條奏凡二百有四條，總計八百十有五條。其立法之善者，如犯罪存留養親，推及孀婦獨子；若毆兄致死，並得准其承祀，恤孤嫠且教孝也。犯死罪非常赦所不原，察有祖父子孫陣亡，准其優免一次，勸忠也。枉法贓有祿人八十兩，無祿人及不枉法贓有祿人一百二十兩，俱實絞，嚴貪墨之誅也。衙蠹索詐，驗贓加等治罪，懲胥役所以保良懦也。強盜分別法無可貸、情有可原，殲渠魁、赦脅從之義也。復仇以國法得伸與否為斷，杜凶殘之路也。凡此諸端，或隱合古義，或矯正前失，皆良法也。而要皆定制於康、雍時。
又國初以來，凡纂修律例，類必欽命二三大臣為總裁，特開專館。維時各部院則例陸續成書，苟與刑律相涉，館員俱一一-正，故鮮乖牾。自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，內閣等衙門議改五年一修。由是刑部專司其事，不復簡派總裁，律例館亦遂附屬於刑曹，與他部往往不相關會。高宗臨御六十年，性矜明察，每閱讞牘，必求其情罪曲當，以萬變不齊之情，欲御以萬變不齊之例。故乾隆一朝纂修八九次，刪原例、增例諸名目，而改變舊例及因案增設者為獨多。
嘉慶以降，按期開館，沿道光、咸豐以迄同治，而條例乃增至一千八百九十有二。蓋清代定例，一如宋時之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎。其間前後-觸，或律外加重，或因例破律，或一事設一例，或一省一地方專一例，甚且因此例而生彼例，不惟與他部則例參差，即一例分載各門者，亦不無歧異。跽棺糾紛，易滋高下。雍正十三年，世宗遺詔有曰：「國家刑罰禁令之設，所以詰奸除暴，懲貪黜邪，以端風俗，以肅官方者也。然寬嚴之用，又必因乎其時。從前朕見人情淺薄，官吏營私，相習成風，罔知省改，不得不懲治整理，以戒將來。今人心共知警惕矣，凡各衙門條例，有前嚴而改寬者，此乃從前部臣定議未協，朕與廷臣悉心酌核而後更定，自可垂諸永久。若前寬而改嚴者，此乃整飭人心風俗之計，原欲暫行於一時，俟諸弊革除，仍可酌復舊章，此朕本意也。向後遇事斟酌，如有應從舊例者，仍照舊例行。」惜後世議法諸臣，未盡明世輕世重之故，每屆修例，第將歷奉諭旨及議准臣工條奏節次編入，從未統合全書，逐條-正。穆宗號稱中興，母后柄政，削平發、捻、回疆之亂，百端待理，尚於同治九年纂修一次。德宗幼沖繼統，未遑興作。兼之時勢多故，章程叢積，刑部既憚其繁猥，不敢議修，群臣亦未有言及者，因循久之。
逮光緒二十六年，聯軍入京，兩宮西狩。憂時之士，鹹謂非取法歐、美，不足以圖強。於是條陳時事者，頗稍稍議及刑律。二十八年，直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞，會保刑部左侍郎沈家本、出使美國大臣伍廷芳修訂法律，兼取中西。旨如所請，並諭將一切現行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。自此而議律者，乃群措意於領事裁判權。
是年刑部亦奏請開館修例。三十一年，先將例內今昔情形不同，及例文無關引用，或兩例重衤復，或舊例停止者，奏准刪除三百四十四條。三十三年，更命侍郎俞廉三與沈家本俱充修訂法律大臣。沈家本等乃徵集館員，分科纂輯，並延聘東西各國之博士律師，藉備顧問。其前數年編纂未竣之舊律，亦特設編案處，歸並分修。十二月，遵旨議定滿、漢通行刑律，又刪並舊例四十九條。宣統元年，全書纂成繕進，諭交憲政編查館核議。二年，覆奏訂定，名為現行刑律。
時官制改變，立憲詔下，東西洋學說朋興。律雖仍舊分三十門，而芟削六部之目。其因時事推移及新章遞嬗而刪者，如名例之犯罪免發遣、軍籍有犯、流囚家屬、流犯在道會赦、天文生有犯、工樂戶及婦人犯罪、充軍地方，職制之大臣專擅選官、文官不許封公侯、官員赴任過限、無故不朝參公座、奸黨，公式之照刷文卷、磨勘卷宗、封掌印信，戶役之丁夫差遣不平、隱蔽差役、逃避差役，田宅之任所置買田宅，婚姻之同姓為婚、良賤為婚姻，課程之監臨勢要中鹽、阻壞鹽法、私礬、舶商匿貨，禮制之朝見留難，宮衛之內府工作人匠替役，軍政之邊境申索軍需、公侯私役官軍、夜禁，關津之私越冒度關津、詐冒給路引、遞送逃軍妻女出城、私出外境及違禁下海、私役弓兵，廄牧之公使人等索借馬匹，郵驛之占宿驛捨上房，賊盜之起除刺字，鬥毆之良賤相毆，訴訟之軍民約會、詞訟誣告、充軍及遷徙，受贓之私受公侯財物，犯奸之良賤相奸，雜犯之搬做雜劇，捕亡之徒流人逃，斷獄之徒囚不應役，營造之有司官吏不住公廨是也。其緣政體及刑制遷變而改者，如名例之化外人有犯改為蒙古及入國籍人有犯，徒流遷徙地方改為五徒三流二遣地方，婚姻之娶樂人為妻妾改娶娼妓為妻，人命之殺子孫及奴婢圖賴人節去「及奴婢」字，鬥毆之奴婢毆家長改為雇工人毆家長，罵詈之奴婢罵家長改為雇工人罵家長，犯奸之奴婢奸家長妻改為雇工人奸家長妻是也。綜計全律仍存三百八十有九條，而比引律則刪存及半，依類散入各門，不列比附之目。舊例除刪並外，合續纂之新例，統一千六十六條。其督捕則例一書，順治朝命臣工纂進，原為旗下逃奴而設。康熙十五年重加酌定，乾隆以後續有增入，計條文一百一十，亦經分別去留，附入刑律，而全書悉廢。律首仍載服制全圖，以重禮教。是年冬頒行焉。若蒙古治罪各條，載諸理-院則例，及西寧番子治罪條例，別行諸岷、洮等處者，以其習俗既殊，刑制亦異，未敢輕議更張。
新律則光緒三十二年法律館撰上刑民訴訟律，酌取英、美陪審制度。各督撫多議其窒礙，遂寢。三十三年，復先後奏上新刑律草案，總則十七章：曰法例，曰不論罪，曰未遂罪，曰累犯罪，曰俱發罪，曰共犯罪，曰刑名，曰宥恕減輕，曰自首減免，曰酌量減輕，曰加減例，曰緩刑，曰暫釋，曰恩赦，曰時效，曰時期計算，曰文例。分則三十六章：曰關於帝室之罪，曰關於內亂之罪，曰關於國交之罪，曰關於外患之罪，曰關於漏洩機務之罪，曰關於瀆職之罪，曰關於妨害公務之罪，曰關於選舉之罪，曰關於騷擾之罪，曰關於逮捕監禁者脫逃之罪，曰關於藏匿罪人及湮滅證據之罪，曰關於偽證及誣告之罪，曰關於放火決水及水利之罪，曰關於危險物之罪，曰關於往來通信之罪，曰關於秩序之罪，曰關於偽造貨幣之罪，曰關於偽造文書及印文之罪，曰關於偽造度量衡之罪，曰關於祀典及墳墓之罪，曰關於鴉片煙之罪，曰關於賭博彩票之罪，曰關於奸非及重婚之罪，曰關於飲料水之罪，曰關於衛生之罪，曰關於殺傷之罪，曰關於墮胎之罪，曰關於遺棄之罪，曰關於逮捕監禁之罪，曰關於略誘及和誘之罪，曰關於安全信用名譽及秘密之罪，曰關於竊盜及強盜之罪，曰關於詐欺取財之罪，曰關於侵佔之罪，曰關於贓物之罪，曰關於毀棄損壞之罪。兩編合共三百八十七條，經憲政編查館奏交部院及疆臣-議，簽駁者夥。
宣統元年，沈家本等彙集各說，復奏進修正草案。時江蘇提學使勞乃宣上書憲政編查館論之曰：「法律大臣會同法部奏進修改刑律，義關倫常諸條，未依舊律修入。但於附則稱中國宗教遵孔，以綱常禮教為重。如律中十惡親屬容隱，干名犯義，存留養親，及親屬相奸、相盜、相毆，發塚犯奸各條，未便蔑棄。中國人有犯以上各罪，應仍依舊律，別輯單行法，以昭懲創。竊維修訂新律，本為籌備立憲，統一法權。凡中國人及在中國居住之外國人，皆應服從同一法律。是此法律，本當以治中國人為主。今乃依舊律別輯中國人單行法，是視此新刑律專為外國人設矣。本末倒置，莫此為甚。草案案語謂修訂刑律，所以收回領事裁判權。刑律內有一二條為外國人所不遵奉，即無收回裁判權之實。故所修刑律，專以摹仿外國為事。此說實不盡然。泰西各國，凡外國人居其國中，無不服從其國法律，不得執本國無此律以相爭，亦不得恃本國有此律以相抗。今中國修訂刑律，乃謂為收回領事裁判權，必盡捨固有之禮教風俗，一一摹仿外國。則同乎此國者，彼國有違言，同乎彼國者，此國又相反，是必窮之道也。總之一國之律，必與各國之律相同，然後乃能令國內居住之外國人遵奉，萬萬無此理，亦萬萬無此事。以此為收回領事裁判權之策，是終古無收回之望也。且夫國之有刑，所以弼教。一國之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也。故各省簽駁草案，每以維持風化立論，而案語乃指為渾道德法律為一。其論無夫奸曰：『國家立法，期於令行禁止。有法而不能行，轉使民玩法而肆無忌憚。和奸之事，幾於禁之無可禁，誅之不勝誅，即刑章具在，亦祗具文。必教育普及，家庭嚴正，輿論之力盛，廉恥之心生，然後淫靡之風可少衰。』又曰：『防遏此等醜行，不在法律而在教化。即列為專條，亦無實際。』其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關於道德教化，故一意摹仿外國，而於舊律義關倫常諸條棄之如遺，焉用此法為乎？」謂宜將舊律有關禮教倫紀各節，逐一修入正文，並擬補干名犯義、犯罪存留養親、親屬相奸相毆、無夫奸、子孫違犯教令各條。法律館爭之。明年資政院開，憲政編查館奏交院議，將總則通過。時勞乃宣充議員，與同院內閣學士陳寶琛等，於無夫奸及違犯教令二條尤力持不少怠，而分則遂未議決。餘如民律、商律、刑事訴訟律、民事訴訟律、國籍法俱編纂告竣，未經核議。惟法院編制法、違警律、禁煙條例均經宣統二年頒布，與現行刑律僅行之一年，而遜位之詔下矣。